Do que se trata, e do que não se trata

Uma decisão (Verfügung) do serviço cantonal de migração (não renovação, revogação, afastamento (Wegweisung), indeferimento de um pedido de reagrupamento familiar, indeferimento da concessão de uma autorização de estabelecimento, indeferimento de um pedido por caso de rigor nos termos do art. 30 AIG [Lei federal sobre os estrangeiros e a integração, SR 142.20], etc.) pode ser impugnada mediante recurso. A via judicial suíça está estruturada em vários níveis: uma instância cantonal de recurso, o Tribunal Administrativo Federal (BVGer) e o Tribunal Federal (BGer). Qual o nível que está efetivamente aberto em cada constelação depende do tipo de decisão impugnada e do direito processual cantonal: a via de recurso não tem três níveis em todos os litígios de migração.

Este ficheiro descreve a via de recurso geral nos procedimentos de direito da migração. É um auxiliar de orientação processual e contém:

  • prazos (legais, não negociáveis),
  • competências das instâncias de recurso,
  • requisitos de forma e de conteúdo da petição de recurso,
  • os efeitos jurídicos do recurso (em particular o efeito suspensivo),
  • o instituto da assistência judiciária gratuita,
  • o tratamento especial dos recursos em matéria de asilo.

O que este ficheiro NÃO é:

  • nenhuma estratégia de argumentação do recurso ou de defesa,
  • nenhuma avaliação das perspetivas de êxito, nem em sentido geral nem num caso concreto,
  • nenhum guia para a autorrepresentação em procedimentos de recurso complexos.

Anti-Scope (STRICT): Para a interposição individual do recurso deve ser mandatada sem demora uma representação especializada em direito da migração e inscrita num registo cantonal de advogados (BfR). O prazo de 30 dias a contar da receção da decisão faz parte dos prazos absolutamente improrrogáveis do direito administrativo suíço: o seu incumprimento significa, em praticamente todos os casos, o trânsito em julgado da decisão impugnada. Este ficheiro não substitui o aconselhamento jurídico individual; explica a situação jurídica, não a aplica a um caso concreto (regras profissionais nos termos da Lei dos advogados, art. 12 (SR 935.61)).

1. A decisão, o objeto do recurso

O objeto do recurso é a decisão do serviço cantonal de migração ou de outra autoridade de migração (em determinadas constelações: a Secretaria de Estado das Migrações (SEM), as representações suíças no estrangeiro).

O que é uma decisão?

A decisão está definida no art. 5 (SR 172.021) da Lei federal sobre o procedimento administrativo (VwVG) como ordem da autoridade, proferida no exercício de poder público num caso concreto, que é proferida em aplicação do direito administrativo federal e que tem por objeto a constituição, modificação ou extinção de direitos ou obrigações, a declaração da existência ou inexistência de direitos ou obrigações, ou o indeferimento de pedidos de constituição, modificação, extinção ou declaração de direitos ou obrigações. As decisões em matéria de direito da migração são formalmente proferidas sempre por escrito.

A ter em conta: a VwVG (SR 172.021) aplica-se diretamente apenas ao procedimento perante autoridades federais; para o procedimento cantonal é determinante a respetiva lei cantonal de procedimento administrativo. Na prática, porém, os regimes processuais cantonais estão construídos em grande medida segundo os mesmos princípios, e o conceito de decisão coincide no seu conteúdo. As normas da VwVG aqui expostas servem, por isso, como referência de direito federal; a norma aplicável no procedimento concreto resulta do direito cantonal e da indicação das vias de recurso.

Componentes padrão de uma decisão

Uma decisão do serviço cantonal de migração notificada em devida forma contém:

  • a exposição dos factos (o que a autoridade considera provado),
  • a fundamentação (subsunção dos factos na base jurídica pertinente, p. ex. uma norma da AIG),
  • o dispositivo da decisão (revogação, não renovação, afastamento com prazo de saída, se for caso disso proibição de entrada, se for caso disso custas do procedimento),
  • a indicação das vias de recurso (designação da instância de recurso competente, prazo de recurso, requisitos de forma e de conteúdo, endereço),
  • a assinatura do funcionário ou da funcionária competente e a data.

Indicação das vias de recurso ausente ou deficiente

Uma indicação das vias de recurso ausente, incorreta ou pouco clara não deve, em princípio, prejudicar a pessoa afetada (proteção da confiança; no procedimento federal, art. 38 (SR 172.021) VwVG). Na prática, o prazo de recurso é considerado respeitado mesmo quando o recurso é dirigido à instância incorreta, erradamente indicada na indicação das vias de recurso: a autoridade a que se recorre remete ao serviço competente uma petição nela apresentada sem que seja competente (art. 8 (SR 172.021) e art. 21, n.º 2 (SR 172.021) VwVG em conjugação com o respetivo direito processual cantonal).

Continua a ser importante: não pode invocar a proteção por indicação deficiente das vias de recurso quem, com a diligência exigível, pudesse ter reconhecido o vício por si próprio. Por isso, o prazo deve, em todo o caso, ser calculado e respeitado a título preventivo segundo a regra legal dos 30 dias.

2. Nível 1: Tribunal administrativo cantonal ou comissão de recursos

Competência

A primeira instância de recurso contra uma decisão do serviço cantonal de migração é o tribunal administrativo cantonal, em alguns cantões uma comissão de recursos prévia, uma comissão administrativa de recursos ou outra instância designada pelo cantão. A designação exata e a competência variam de cantão para cantão: a instância competente é designada na indicação das vias de recurso da decisão impugnada. Determinante é sempre a indicação das vias de recurso da decisão concreta, não um esquema geral.

Exemplos cantonais ilustrativos (as designações e as sequências de instâncias mudam com as reformas judiciais cantonais; a verificar antes de cada apresentação na indicação das vias de recurso e no dossiê de prática cantonal pertinente):

  • Zurique: instância de recurso ao nível da direção, depois Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
  • Berna: nível de direção prévio, depois Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
  • Genebra: Tribunal administratif de première instance (TAPI), depois Chambre administrative de la Cour de justice,
  • Vaud: Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),
  • Ticino: Tribunale cantonale amministrativo.

Prazo de recurso

30 dias a contar da receção da decisão é o prazo-regra no procedimento administrativo federal (art. 50 (SR 172.021) VwVG) e é adotado em praticamente todos os cantões para as decisões em matéria de migração. Poucas normas cantonais especiais preveem prazos diferentes: o prazo aplicável no caso concreto consta da indicação das vias de recurso e deve aí ser lido com caráter vinculativo.

Cálculo do prazo: Determinante é a receção da decisão, não o envio. Em caso de notificação postal registada, a decisão considera-se recebida no dia da entrega ou do levantamento efetivo; se o envio não for levantado, aplica-se a ficção de notificação de sete dias (art. 20 (SR 172.021), n.º 2bis, VwVG). O dia do aviso de receção não é contado no prazo: o prazo começa no dia seguinte (art. 20, n.º 1 (SR 172.021) VwVG).

Se o termo do prazo cair a um sábado, domingo ou feriado reconhecido a nível federal ou cantonal na sede da autoridade, transfere-se para o dia útil seguinte (art. 20, n.º 3 (SR 172.021) VwVG).

Os prazos fixados por lei não são prorrogáveis (art. 22, n.º 1 (SR 172.021) VwVG). O incumprimento conduz ao trânsito em julgado da decisão. Uma restituição de prazos não cumpridos só é possível em casos excecionais nos termos do art. 24 (SR 172.021) VwVG, quando a parte ou a sua representação tenha sido impedida sem culpa de praticar o ato atempadamente (p. ex. internamento hospitalar de urgência, fenómeno natural). O pedido de restituição deve ser apresentado no prazo de 30 dias a contar da cessação do impedimento, e o ato processual omitido deve ser praticado ao mesmo tempo.

Forma e conteúdo do recurso

O recurso deve ser apresentado por escrito numa língua oficial suíça (língua do procedimento consoante o cantão: alemão, francês ou italiano). Deve conter (no procedimento federal, art. 52 (SR 172.021) VwVG; no procedimento cantonal, a norma cantonal correspondente):

  • pedido: o que a instância de recurso deve fazer (anulação da decisão impugnada, ordem à autoridade de migração para nova apreciação, concessão da autorização recusada, redução da proibição de entrada, etc.),
  • fundamentação: os argumentos jurídicos e os factos que sustentam o pedido,
  • meios de prova: documentos comprovativos que são juntos ao recurso (ou requerimentos de prova, se as provas não puderem ser juntas),
  • anexos: cópia da decisão impugnada, cópia do passaporte/autorização, se for caso disso procuração da representação legal,
  • assinatura do recorrente ou da sua representação legal.

O recurso pode também ser apresentado eletronicamente, desde que a instância competente opere uma plataforma eletrónica de receção reconhecida e a petição esteja munida de uma assinatura eletrónica qualificada (no procedimento federal, art. 21a (SR 172.021) VwVG).

Custas do procedimento e assistência judiciária gratuita

As tabelas cantonais de custas judiciais variam muito. As custas judiciais concretas resultam da tabela cantonal de custas e são fixadas na decisão; dependem do cantão, do volume de trabalho do procedimento e do valor da causa. Acrescem os honorários de advogado, que se regem pela tabela cantonal de advogados ou por acordo de honorários. Os montantes vinculativos devem ser consultados na tabela cantonal e na decisão sobre custas do caso concreto.

Quem não puder suportar as custas pode requerer assistência judiciária gratuita (URP, unentgeltliche Rechtspflege): ver a secção 7 deste ficheiro.

Efeito suspensivo

O recurso contra uma decisão tem, em regra, efeito suspensivo (princípio nos termos do art. 55, n.º 1 (SR 172.021) VwVG; no procedimento cantonal, segundo o direito cantonal): a decisão impugnada não é executada enquanto o recurso estiver pendente. O prazo de saída do afastamento, portanto, não continua a correr, e a autorização mantém-se de facto eficaz enquanto o recurso estiver pendente.

A instância inferior ou a instância de recurso pode, porém, retirar ou recusar o efeito suspensivo quando exista um interesse público preponderante na execução imediata (art. 55, n.º 2 (SR 172.021) VwVG). Em constelações relevantes para a segurança (cf. art. 62, n.º 1, al. c), AIG e art. 63, n.º 1, al. b), AIG), o efeito suspensivo é retirado ou recusado com maior frequência. Se o efeito suspensivo for retirado, pode recorrer-se separadamente desta decisão interlocutória.

Duração do procedimento

A duração dos procedimentos cantonais de recurso em primeira instância em direito da migração depende do cantão, do volume de trabalho e da complexidade, e estende-se, segundo a experiência, de vários meses a mais de um ano; em procedimentos com grande atividade probatória, mais. Os tempos de tramitação atuais e fiáveis resultam dos relatórios de gestão dos respetivos tribunais cantonais.

3. Nível 2: Tribunal Administrativo Federal (BVGer)

Competência

O Tribunal Administrativo Federal (BVGer), com sede em St. Gallen, é, na via de recurso em direito da migração, a instância de recurso contra decisões de autoridades federais, embora não em todas as constelações. A sua competência rege-se pela Lei do Tribunal Administrativo Federal (VGG, SR 173.32).

  • Nas decisões cantonais de migração (revogação, não renovação, afastamento ordenado pelo cantão, indeferimento do reagrupamento familiar, etc.), o BVGer não é competente: a sequência de instâncias decorre aqui dentro do cantão (instância cantonal de recurso de primeira instância → tribunal administrativo cantonal de última instância), seguida diretamente do Tribunal Federal.
  • Nas decisões da SEM (p. ex. proibição de entrada nos termos do art. 67 AIG, recusa de visto por uma representação suíça, reconhecimento da qualidade de refugiado, decisões de asilo), o BVGer é a instância de recurso competente (art. 31 (SR 173.32) VGG em conjugação com o conceito de decisão do art. 5 (SR 172.021) VwVG).
  • Os recursos em matéria de asilo vão obrigatoriamente para o BVGer (secções IV e V): ver a secção 10.

Importante: A via de recurso de três níveis "cantonal → BVGer → BGer" é, no quotidiano do direito da migração, o caso excecional, não a regra. Nas decisões cantonais clássicas sobre autorizações, a via decorre em regra "cantonal primeira instância → cantonal última instância → BGer"; o BVGer não intervém então de todo. A instância seguinte exata e competente consta sempre da indicação das vias de recurso da decisão da instância inferior.

Prazo de recurso

30 dias a contar da receção da decisão a impugnar (art. 50 (SR 172.021) VwVG; perante o Tribunal Federal, correspondentemente, art. 100, n.º 1, BGG [Lei do Tribunal Federal, SR 173.110]).

Endereço

Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen. Determinante é sempre o endereço indicado na indicação das vias de recurso; o endereço de apresentação atual deve ser confirmado através do sítio web oficial do BVGer (ver a referência de fontes no frontmatter).

Língua do procedimento

Alemão, francês ou italiano: deve escolher-se uma das três línguas oficiais.

Forma e conteúdo

Como no recurso de primeira instância (art. 52 (SR 172.021) VwVG): pedido, fundamentação, meios de prova, anexos, assinatura. Por escrito ou eletronicamente através da plataforma reconhecida com assinatura eletrónica qualificada.

Custas

As custas judiciais regem-se pelo regulamento de custas do BVGer e são fixadas na decisão; dependem do volume de trabalho do procedimento e do valor da causa. Em caso de procedência, as custas são, em regra, imputadas à autoridade vencida. Acrescem os honorários de advogado, segundo acordo de honorários ou indemnização de parte fixada judicialmente. Os montantes vinculativos resultam do regulamento de custas e da fixação de custas no caso concreto.

Efeito suspensivo

Também perante o BVGer o recurso tem, em princípio, efeito suspensivo (princípio nos termos do art. 55, n.º 1 (SR 172.021) VwVG). Em decisões da SEM relevantes para a segurança (proibições de entrada, afastamentos com ligação à segurança), pode ser retirado.

Duração do procedimento

A duração dos procedimentos no BVGer depende da secção, do volume de trabalho e do tipo de procedimento. Nos recursos de asilo provenientes do procedimento acelerado (fase BAZ) tende a ser curta; no procedimento alargado, claramente mais longa. Os tempos de tramitação atuais e fiáveis resultam dos relatórios de gestão do BVGer.

4. Nível 3: Tribunal Federal (BGer)

Competência

O Tribunal Federal, com sede em Lausanne, é a instância de recurso de última instância. A sua competência rege-se pela Lei do Tribunal Federal (BGG, SR 173.110). Nos litígios de direito da migração vigora uma limitação importante:

  • O recurso ordinário em matéria de direito público está excluído numa série de constelações do direito dos estrangeiros (art. 83, al. c) (SR 173.110) BGG): nomeadamente nas autorizações sobre as quais não existe direito subjetivo (p. ex. autorizações concedidas discricionariamente, autorizações por caso de rigor nos termos do art. 30 AIG), bem como em determinadas decisões discricionárias de afastamento e de direito dos estrangeiros.
  • Onde a via de recurso ordinária está excluída, fica aberto o recurso constitucional subsidiário (art. 113 (SR 173.110) e seguintes BGG): este limita-se à alegação da violação de direitos constitucionais e tem requisitos de fundamentação rigorosos (princípio da alegação nos termos do art. 106, n.º 2 (SR 173.110) BGG).
  • Onde existe um direito subjetivo a uma autorização (p. ex. nas condições legais do reagrupamento familiar ou com base no Acordo sobre a livre circulação de pessoas [FZA, SR 0.142.112.681]), fica aberto o recurso ordinário em matéria de direito público.

Prazo de recurso

30 dias a contar da receção da decisão da instância inferior (art. 100, n.º 1 (SR 173.110) BGG).

Endereço

Bundesgericht, 1000 Lausanne. Determinante é o endereço indicado na indicação das vias de recurso; o endereço de apresentação atual deve ser confirmado através do sítio web oficial do BGer (ver a referência de fontes no frontmatter).

Obrigatoriedade de advogado

A BGG não prevê uma obrigatoriedade geral de advogado: as partes podem representar-se a si próprias (o art. 40 (SR 173.110) BGG regula a representação profissional). Na prática, porém, os requisitos de fundamentação e de alegação da petição de recurso perante o Tribunal Federal (art. 42 (SR 173.110) BGG e, para as alegações constitucionais, o princípio da alegação nos termos do art. 106, n.º 2 (SR 173.110) BGG) são elevados, precisamente no recurso constitucional subsidiário. A representação por uma advogada ou um advogado inscritos num registo cantonal de advogados (BfR) é, por isso, nos procedimentos complexos, a regra prática.

Custas

As custas judiciais regem-se pela tabela de custas do Tribunal Federal e são fixadas na decisão; dependem do volume de trabalho do procedimento. Em caso de recurso improcedente, as custas são imputadas ao recorrente (com reserva da URP). Acrescem os honorários de advogado. Os montantes vinculativos resultam da tabela e da fixação de custas no caso concreto.

Efeito suspensivo

Os recursos para o Tribunal Federal não têm efeito suspensivo por força da lei (art. 103, n.º 1 (SR 173.110) BGG): deve ser requerido explicitamente. Em decisões de direito da migração com execução do afastamento iminente, um requerimento explícito e urgente de efeito suspensivo é tipicamente o primeiro pedido da petição de recurso.

Duração do procedimento

A duração dos procedimentos no Tribunal Federal em matéria de direito dos estrangeiros depende do tipo de procedimento e do volume de trabalho. Os tempos de tramitação atuais e fiáveis resultam dos relatórios de gestão do Tribunal Federal.

5. Duração total do procedimento e questão da execução

Ao longo de todas as instâncias (de facto, frequentemente duas, no caso especial três), um procedimento de recurso em direito da migração completamente esgotado estende-se, na prática, por vários anos. Durante este tempo, desde que o efeito suspensivo não tenha sido retirado, subsiste o estatuto de residência anterior. Isto tem grande importância prática para a atividade lucrativa, o seguro de doença, os procedimentos de reagrupamento familiar pendentes e as prestações da segurança social enquanto o recurso está pendente. A duração total concreta depende da sequência de instâncias, da complexidade e do volume de trabalho dos tribunais envolvidos.

Importante: A situação em matéria de direito de residência durante o procedimento de recurso deve distinguir-se da situação jurídica material após uma decisão negativa transitada em julgado. Um recurso adia a execução; não altera a situação jurídica material.

6. Estrutura e conteúdo da petição de recurso

Um recurso eficaz, independentemente da instância, contém os seguintes elementos numa ordem formalmente correta. O resumo seguinte é uma orientação processual, não um modelo para uma petição de recurso elaborada.

Cabeçalho

Designação da instância de recurso, designação da parte recorrente (nome completo, endereço, se for caso disso data de nascimento e Estado de origem), designação da parte contrária (serviço cantonal de migração ou SEM), designação da decisão impugnada com data e número de processo.

Pedidos

Pretensões formuladas de forma clara e precisa: o que deve a instância de recurso decidir? Tipos de pretensões típicos (meramente ilustrativos, sem estratégia concreta):

  • anulação integral da decisão impugnada,
  • declaração de que os requisitos da medida ordenada (revogação, não renovação, etc.) não estão preenchidos,
  • subsidiariamente, devolução do processo à instância inferior para nova apreciação,
  • concessão ou manutenção do efeito suspensivo,
  • concessão da assistência judiciária gratuita.

Fundamentação

A argumentação jurídica e factual sobre a razão pela qual a decisão impugnada deve ser anulada ou alterada. Estrutura segundo factos → direito pertinente → subsunção → conclusão. Os requisitos de fundamentação variam consideravelmente consoante a instância de recurso; perante o Tribunal Federal vigoram requisitos de alegação e de fundamentação particularmente rigorosos (art. 42 (SR 173.110) e art. 106, n.º 2 (SR 173.110) BGG).

Meios de prova

Documentos comprovativos que são juntos ao recurso: cópia do passaporte, cópia da autorização, certificados pertinentes (p. ex. contrato de trabalho, recibos de vencimento, certificados de língua, comprovativos escolares e de formação, atestados, certidões do município de residência), consoante o conteúdo do recurso. Requerimentos de prova onde as provas não puderem ser juntas (p. ex. inquirição de testemunhas, junção dos autos da instância inferior, perícia).

Anexos

Anexos obrigatórios: cópia da decisão impugnada, passaporte e autorização, procuração da representação legal (se houver mandato). Outros anexos consoante o conteúdo do recurso.

Assinatura

Do recorrente ou da sua representação legal. Em caso de apresentação eletrónica: assinatura eletrónica qualificada (no procedimento federal, art. 21a (SR 172.021) VwVG).

7. Assistência judiciária gratuita (URP)

Requisitos

Quem não puder suportar as custas do procedimento e os honorários de advogado sem prejudicar o sustento necessário tem direito, sob dois requisitos, a assistência judiciária gratuita (no procedimento federal, art. 65 (SR 172.021) VwVG; perante o Tribunal Federal, art. 64 (SR 173.110) BGG; no procedimento cantonal, segundo o direito cantonal e segundo o direito constitucional do art. 29 (SR 101), n.º 3, da Constituição federal [BV]):

  • Insuficiência económica: O recorrente não dispõe dos meios para financiar o procedimento; o critério são as diretrizes cantonais de insuficiência económica (orientadas pelo mínimo de existência do direito da execução, com variações cantonais).
  • Ausência de falta manifesta de perspetivas: O recurso não deve aparecer à partida como desprovido de perspetivas; um recurso reconhecivelmente infrutífero numa apreciação sumária não dá direito à URP.

Âmbito

A URP abrange, consoante o pedido e o direito aplicável:

  • isenção das custas do procedimento e judiciais (condução gratuita do procedimento),
  • representação legal gratuita: nomeação de uma advogada ou de um advogado a expensas do Estado, desde que a representação pareça necessária para a devida defesa dos direitos.

Pedido

O pedido de URP deve ser apresentado com o recurso e comprovado com comprovativos de insuficiência económica:

  • comprovativo de rendimentos (recibos de vencimento dos últimos meses, decisão de assistência social, decisão AHV/IV, etc.),
  • comprovativo de património (extratos bancários, declaração de impostos),
  • lista das obrigações correntes (renda, seguro de doença (caixa de seguro de saúde), obrigações de alimentos, etc.),
  • situação familiar (filhos, obrigações de alimentos).

Em caso de receção corrente de assistência social, a insuficiência económica é, em regra, presumida sem mais; determinante continua a ser a apreciação da instância no caso concreto.

Consequências em caso de procedência / improcedência

Em caso de procedência a favor do recorrente, as custas são, em regra, imputadas à autoridade vencida; a parte vencedora recebe uma indemnização de parte.

Em caso de improcedência, o Estado suporta, através da URP, os custos da representação nomeada. Se a insuficiência económica cessar posteriormente, pode surgir, consoante o direito aplicável, uma obrigação de reembolso dos custos adiantados pelo Estado; a configuração desta exigência varia consoante o cantão e a instância.

8. Efeito suspensivo, em profundidade

O efeito suspensivo do recurso é, em direito da migração, uma alavanca processual decisiva, porque trava a execução da decisão impugnada, em particular do afastamento, enquanto o recurso está pendente.

Regra: efeito suspensivo por força da lei

Nos recursos de primeira instância e perante o BVGer, o recurso tem, em princípio, efeito suspensivo por força da lei (art. 55, n.º 1 (SR 172.021) VwVG; no procedimento cantonal, segundo o direito cantonal). A decisão impugnada, portanto, não é executada enquanto o recurso está pendente: o prazo de saída não corre, a autorização mantém-se de facto em vigor, não se produzem efeitos de perda nem de bloqueio.

Exceção: retirada do efeito suspensivo

A autoridade pode retirar o efeito suspensivo (art. 55, n.º 2 (SR 172.021) VwVG) quando existam interesses públicos preponderantes na execução imediata. Constelações frequentes:

  • revogações relevantes para a segurança (cf. art. 62, n.º 1, al. c), AIG e art. 63, n.º 1, al. b), AIG),
  • afastamentos na sequência de uma expulsão penal do território (Landesverweisung) transitada em julgado,
  • decisões em caso de risco comprovável de fuga ou de passagem à clandestinidade.

A retirada do efeito suspensivo é, por sua vez, impugnável separadamente, tipicamente como decisão interlocutória no procedimento principal.

Exceção: no BGer não há efeito suspensivo por força da lei

Perante o Tribunal Federal não existe efeito suspensivo por força da lei (art. 103, n.º 1 (SR 173.110) BGG). Deve ser requerido explicitamente na petição de recurso e é concedido ou recusado pela juíza instrutora ou pelo juiz instrutor numa decisão interlocutória. Em matéria de migração com execução do afastamento iminente, o requerimento de efeito suspensivo é tipicamente o primeiro pedido do recurso.

Requerimento no recurso

Onde o efeito suspensivo não existe por força da lei ou a sua existência é controversa, é necessário um requerimento explícito no recurso, com fundamentação dos interesses privados preponderantes (em particular vida familiar, atividade lucrativa, saúde, frequência escolar dos filhos).

9. O que acontece após a decisão sobre o recurso?

Recurso procedente

Em caso de procedência integral, a decisão impugnada é anulada. A instância de recurso pode:

  • devolver o processo à instância inferior para nova apreciação (decisão cassatória, frequente quando os factos foram apurados de forma incompleta),
  • decidir diretamente (decisão reformatória, em caso de situação factual e jurídica clara, com concessão da autorização inicialmente recusada).

A parte vencida (serviço de migração ou SEM) suporta, em regra, as custas do procedimento e paga uma indemnização de parte ao recorrente vencedor.

Recurso parcialmente procedente

Se o recurso for parcialmente procedente (p. ex. anulação do afastamento, mas confirmação da revogação; ou redução da proibição de entrada), as custas são, em regra, repartidas proporcionalmente.

Recurso improcedente

Em caso de improcedência integral, a decisão impugnada é confirmada. O recorrente suporta as custas do procedimento (com reserva da URP). Desde que esteja aberta outra instância, pode ser interposto novo recurso no prazo de 30 dias a contar da receção da decisão sobre o recurso.

Após o esgotamento da via judicial, a decisão original transita em julgado. Nas decisões de afastamento, o prazo de saída começa agora efetivamente a correr (desde que o recurso tenha tido efeito suspensivo). Em caso de não saída, aplica-se a execução coerciva do afastamento pelas autoridades cantonais de execução (art. 64 AIG e as disposições seguintes da AIG).

10. Procedimento de recurso em matéria de asilo: o caso especial

Os recursos em matéria de asilo seguem uma estrutura processual separada e em parte acelerada, regulada na Lei do asilo (AsylG, SR 142.31), em particular no art. 105 AsylG e nas disposições seguintes, bem como no art. 108 AsylG.

Primeira instância: SEM

As decisões de asilo são proferidas pela Secretaria de Estado das Migrações (SEM), não pelas autoridades cantonais de migração. Os pedidos de asilo são recebidos e tratados processualmente de forma centralizada nos centros federais de asilo (BAZ).

Instância de recurso: BVGer

Os recursos contra as decisões de asilo da SEM vão diretamente, sem instância cantonal intermédia, para o Tribunal Administrativo Federal. O BVGer é a instância de recurso de última instância em matéria de asilo: um recurso ulterior para o Tribunal Federal está excluído em matéria de asilo (art. 83, al. d) (SR 173.110) BGG).

Procedimento acelerado (fase BAZ)

No procedimento acelerado (o pedido de asilo é tratado integralmente no BAZ) vigora um prazo de recurso curto: 7 dias úteis a contar da notificação da decisão negativa de asilo (art. 108, n.º 1, AsylG). No procedimento Dublim, o prazo é de 5 dias úteis (art. 108, n.º 3, AsylG).

Procedimento alargado

No procedimento alargado (o pedido de asilo é tratado fora do BAZ, com atribuição a um cantão) vigora o prazo ordinário de 30 dias (art. 108, n.º 2, AsylG).

Representação legal atribuída

Na fase BAZ, os requerentes de asilo têm direito a uma representação legal gratuita (art. 102f AsylG e as disposições seguintes da AsylG). Esta é assegurada pelas organizações de representação legal mandatadas pela SEM e está encarregada do aconselhamento, do acompanhamento na audição e da elaboração do recurso.

No procedimento alargado, a representação legal atribuída é menos generalizada: os requerentes de asilo dependem frequentemente de uma advogada ou de um advogado privados, de gabinetes de consulta jurídica ou da representação por ONG.

Anti-Scope (STRICT)

A SIP NÃO dá nenhuma estratégia de asilo, NENHUMA avaliação de motivos de asilo individuais e NENHUMA avaliação das perspetivas de êxito de um recurso de asilo. Os recursos em matéria de asilo pertencem à representação legal atribuída nos procedimentos BAZ ou a uma representação especializada em direito do asilo e da migração e inscrita num registo cantonal de advogados (BfR). Para o enquadramento em matéria de direito do asilo, ver o Glossário da Lei do asilo.

11. O que não é recorrível

Nem toda a decisão é recorrível, e nem toda a situação jurídica conduz a uma decisão recorrível:

  • Decisões transitadas em julgado: Se o prazo de recurso tiver expirado (em regra 30 dias a contar da receção), a decisão transita em julgado. Um recurso posterior é extemporâneo e não é admitido. Uma restituição só é possível em caso de impedimento sem culpa (art. 24 (SR 172.021) VwVG).
  • Ordens processuais sem impugnabilidade autónoma: As meras ordens processuais interlocutórias (p. ex. marcação de datas) não são, em regra, impugnáveis mediante recurso autónomo: só podem ser impugnadas juntamente com a decisão final, na medida em que nela se repercutam.
  • Meros atos de governo ou políticos: Os atos sem efeito de ordem no exercício de poder público num caso concreto não são decisões na aceção do art. 5 (SR 172.021) VwVG.
  • Os próprios acórdãos do Tribunal Federal: Contra os acórdãos do Tribunal Federal já não está aberta nenhuma via judicial nacional. Resta, uma vez esgotada a via judicial interna, a queixa individual ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) em Estrasburgo, desde que possa ser alegada de forma substanciada uma violação da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (EMRK, SR 0.101), em particular do art. 8 (SR 0.101) (direito ao respeito da vida privada e familiar), do art. 3 (SR 0.101) (proibição da tortura e dos tratamentos desumanos) ou do art. 6 (SR 0.101) (garantias de um processo equitativo) EMRK. A queixa ao TEDH segue uma estrutura processual própria com prazo próprio e não é tratada em profundidade neste ficheiro.

Nota sobre o prazo do TEDH: Com a entrada em vigor do Protocolo n.º 15 à EMRK, o prazo para a queixa individual foi reduzido de seis para quatro meses a contar da decisão interna definitiva. O prazo exato e a sua aplicabilidade no caso concreto devem ser verificados por uma representação especializada antes de uma queixa ao TEDH.

12. Obrigatoriedade de advogado e registo de advogados

Nenhuma obrigatoriedade geral de representação

Perante as instâncias cantonais de recurso e o BVGer não existe obrigatoriedade geral de representação: o recorrente pode representar-se a si próprio. Na prática, porém, a autorrepresentação comporta riscos consideráveis devido aos requisitos formais (em particular da petição de recurso) e à complexidade material do direito dos estrangeiros.

Perante o Tribunal Federal, a necessidade de facto de representação por advogado é maior (ver a secção 4).

Registo de advogados e regras profissionais (BGFA)

A representação perante os tribunais suíços no âmbito do monopólio pressupõe, em regra, a inscrição num registo cantonal de advogados (Lei federal sobre a livre circulação dos advogados, BGFA, SR 935.61; em particular art. 4 (SR 935.61) e art. 8 (SR 935.61) BGFA sobre os requisitos de inscrição no registo). Os registos cantonais de advogados podem ser pesquisados através da pesquisa de advogados da Federação Suíça dos Advogados (SAV/FSA) (referência no frontmatter).

13. Indicações sobre prazos (puramente factuais)

Perder o prazo: consequências

O incumprimento do prazo de 30 dias conduz, em princípio, ao trânsito em julgado da decisão impugnada. Uma restituição nos termos do art. 24 (SR 172.021) VwVG só é possível em constelações estreitamente delimitadas:

  • o recorrente ou a sua representação foi impedido sem culpa de apresentar a petição atempadamente (p. ex. internamento hospitalar de urgência, acidente, morte de familiares próximos, fenómeno natural),
  • o pedido de restituição deve ser apresentado no prazo de 30 dias a contar da cessação do impedimento,
  • o ato processual omitido deve ser praticado ao mesmo tempo que o pedido de restituição.

A prática de restituição é restritiva: muitos pedidos de restituição são indeferidos.

Calcular o prazo

Determinante é a receção da decisão, não o envio. O próprio dia da receção não é contado no prazo (art. 20, n.º 1 (SR 172.021) VwVG): o prazo começa no dia seguinte. O termo do prazo é o fim do 30.º dia.

Exemplo de cálculo ilustrativo (sem feriados, apenas para ilustrar a metodologia): Se uma decisão for notificada numa segunda-feira, o prazo começa na terça-feira seguinte; termina 30 dias depois, ao fim do dia. O recurso deve ter dado entrada na instância de recurso até ao último dia do prazo ou ser entregue nesse dia como envio postal (determinante é o carimbo de data dos correios suíços ou a entrega com efeito de respeito do prazo nos termos do art. 21, n.º 1 (SR 172.021) VwVG). O cálculo concreto deve ser feito cuidadosamente no caso concreto com base na data real de receção e em eventuais feriados.

Em caso de notificação postal registada com envio não levantado, aplica-se a ficção de notificação de sete dias (art. 20 (SR 172.021), n.º 2bis, VwVG): o envio considera-se notificado no sétimo dia após a tentativa de notificação infrutífera, mesmo que não tenha sido levantado, desde que se devesse contar com a notificação.

Termo do prazo ao fim de semana ou em feriado

Se o termo do prazo cair a um sábado, domingo ou feriado reconhecido na sede da autoridade, o prazo termina no dia útil seguinte (art. 20, n.º 3 (SR 172.021) VwVG).

14. Índice de referências cruzadas

Este ficheiro é referenciado a partir dos seguintes dossiês SIP-v3 (seleção):

Este ficheiro remete, por sua vez, para as seguintes normas federais; os números de artigo pertinentes estão indicados no texto corrido com o respetivo número SR; ver também as referências à Fedlex no frontmatter:

  • VwVG (SR 172.021), disposições utilizadas: 5, 8, 20, 21, 21a, 22, 24, 38, 50, 52, 55, 65
  • BGG (SR 173.110), disposições utilizadas: 40, 42, 64, 83, 100, 103, 106, 113 e seguintes
  • VGG (SR 173.32), disposição utilizada: 31
  • AIG (SR 142.20), disposições utilizadas: 30, 62, 63, 64, 67
  • AsylG (SR 142.31), disposições utilizadas: 102f, 105, 108
  • BGFA (SR 935.61), disposições utilizadas: 4, 8, 12
  • BV (SR 101), disposição utilizada: 29, n.º 3
  • EMRK (SR 0.101), disposições utilizadas: 3, 6, 8

15. Anti-Scope (completo)

A SIP não dá, neste ficheiro nem em nenhuma resposta de Clara nele baseada, nenhuma:

  • estratégia de argumentação do recurso ou de defesa, nem em geral nem no caso concreto,
  • avaliação das perspetivas de êxito, tão-pouco negativa ("Este recurso não vai ganhar") nem relativa ("Os recursos contra esta base da AIG são estatisticamente bem-sucedidos"),
  • guia para a autorrepresentação: as indicações estruturadas sobre forma e conteúdo do recurso são uma orientação processual, não um modelo para uma petição de recurso elaborada,
  • aconselhamento transversal de direito penal, de direito social ou de direito constitucional: estes sobrepõem-se frequentemente aos recursos de direito da migração, mas são áreas especializadas separadas com requisitos de especialização próprios.

Esta reserva não é meramente editorial, mas segue as regras profissionais da advocacia (art. 12 (SR 935.61) BGFA): a SIP explica a situação jurídica em geral e não assume nenhuma condução individual de mandato.

Para o recurso individual: Deve ser mandatada sem demora uma representação especializada em direito da migração e inscrita num registo cantonal de advogados (BfR); o prazo de 30 dias a contar da receção da decisão faz parte, no direito administrativo suíço, dos prazos absolutamente improrrogáveis. O incumprimento significa, em praticamente todos os casos, o trânsito em julgado da decisão.

Remissão em caso de emergência e crise: Em constelações com decisão de afastamento, execução iminente ou crise aguda (suicidalidade, separação familiar, proteção de menores), Clara remete obrigatoriamente primeiro para os recursos da Crisis-Card (em particular Tel. 143, Die Dargebotene Hand, bem como os serviços de aconselhamento e de ajuda aos refugiados pertinentes), antes de fornecer informações processuais.