De quoi il s’agit — et de quoi il ne s’agit pas

Une décision de l’office cantonal de la migration (non-renouvellement, révocation, renvoi, refus d’une demande de regroupement familial, refus de l’octroi d’une autorisation d’établissement, refus d’une demande de cas de rigueur selon l’art. 30 LEI [Loi sur les étrangers et l’intégration, SR 142.20], etc.) peut être attaquée par un recours. La voie de droit suisse est structurée à plusieurs degrés: une instance cantonale de recours, le Tribunal administratif fédéral (TAF) et le Tribunal fédéral (TF). Le degré effectivement ouvert dans une constellation donnée dépend de la nature de la décision attaquée et du droit de procédure cantonal — la voie de droit n’est pas à trois degrés dans tous les litiges relevant du droit des migrations.

Ce fichier décrit la voie de recours générale dans les procédures relevant du droit des migrations. Il s’agit d’une aide à l’orientation procédurale qui contient:

  • les délais (légaux, non négociables),
  • les compétences des instances de recours,
  • les exigences de forme et de contenu relatives au mémoire de recours,
  • les effets juridiques du recours (en particulier l’effet suspensif),
  • l’institution de l’assistance judiciaire,
  • le traitement particulier des recours en matière d’asile.

Ce que ce fichier N’EST PAS:

  • ni une stratégie d’argumentation ou de défense en matière de recours,
  • ni une appréciation des chances de succès — ni au sens général ni dans un cas concret particulier,
  • ni un guide pour se représenter soi-même dans des procédures de recours complexes.

Anti-Scope (STRICT): Pour la conduite individuelle d’un recours, il convient de mandater sans délai une représentation spécialisée en droit des migrations et inscrite dans un registre cantonal des avocats (BfR). Le délai de 30 jours dès la réception de la décision fait partie des délais absolument non prolongeables du droit administratif suisse — son inobservation signifie, dans la pratique de presque tous les cas, l’entrée en force de la décision attaquée. Ce fichier ne remplace pas un conseil juridique individuel; il expose l’état du droit, il ne l’applique pas à un cas particulier (règles professionnelles selon la loi sur les avocats, art. 12 (SR 935.61)).

1. La décision — l’objet du recours

L’objet du recours est la décision de l’office cantonal de la migration ou d’une autre autorité en matière de migration (dans certaines constellations: SEM, représentations suisses à l’étranger).

Qu’est-ce qu’une décision?

La décision est définie à l’art. 5 (SR 172.021) de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA) comme une mesure prise par l’autorité dans un cas d’espèce, fondée sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations, de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations, ou de rejeter des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. Les décisions relevant du droit des migrations sont formellement toujours rendues par écrit.

À noter: la PA (SR 172.021) ne s’applique directement qu’à la procédure devant les autorités fédérales; pour la procédure cantonale, c’est la loi cantonale de procédure administrative correspondante qui fait foi. Dans la pratique, les ordres de procédure cantonaux reposent toutefois largement sur les mêmes principes, et la notion de décision coïncide quant au fond. Les normes de la PA présentées ici servent dès lors de référence de droit fédéral; la norme applicable dans la procédure concrète résulte du droit cantonal et de l’indication des voies de droit.

Éléments constitutifs standard d’une décision

Une décision de l’office cantonal de la migration régulièrement notifiée contient:

  • l’exposé des faits (ce que l’autorité tient pour établi),
  • la motivation (subsomption des faits sous la base légale pertinente, p. ex. une norme de la LEI),
  • le dispositif de la décision (révocation, non-renouvellement, renvoi avec délai de départ, le cas échéant interdiction d’entrée, le cas échéant frais de procédure),
  • l’indication des voies de droit (désignation de l’instance de recours compétente, délai de recours, exigences de forme et de contenu, adresse),
  • la signature de la personne en charge du dossier et la date.

Indication des voies de droit absente ou défectueuse

Une indication des voies de droit absente, erronée ou peu claire ne doit en principe pas porter préjudice à la personne concernée (protection de la bonne foi; dans la procédure fédérale, art. 38 (SR 172.021) PA). Dans la pratique, le délai de recours est également réputé observé lorsque le recours est adressé à l’instance erronée mentionnée à tort dans l’indication des voies de droit — l’autorité saisie transmet à l’organe compétent une écriture déposée auprès d’elle alors qu’elle n’était pas compétente (art. 8 (SR 172.021) et art. 21 al. 2 (SR 172.021) PA en relation avec le droit de procédure cantonal applicable).

Reste important: ne saurait se prévaloir de la protection en cas d’indication défectueuse des voies de droit celui qui aurait pu déceler lui-même le vice en faisant preuve de la diligence que l’on pouvait raisonnablement exiger de lui. Le délai devrait dès lors, dans tous les cas, être calculé et observé à titre de précaution selon la règle légale des 30 jours.

2. Degré 1 — Tribunal administratif cantonal ou commission de recours

Compétence

La première instance de recours contre une décision de l’office cantonal de la migration est le tribunal administratif cantonal, dans certains cantons une commission de recours préalable, une commission de recours en matière administrative ou une autre instance désignée par le canton. La désignation et la compétence exactes varient d’un canton à l’autre — l’instance compétente est indiquée dans l’indication des voies de droit de la décision attaquée. Fait toujours foi l’indication des voies de droit de la décision concrète, et non un schéma général.

Exemples cantonaux illustratifs (les désignations et les ordres d’instances changent au gré des réformes judiciaires cantonales — à vérifier avant chaque écriture sur l’indication des voies de droit et sur le dossier cantonal de pratique pertinent):

  • Zurich: instance de recours au niveau d’une direction, puis Tribunal administratif du canton de Zurich,
  • Berne: niveau préalable d’une direction, puis Tribunal administratif du canton de Berne,
  • Genève: Tribunal administratif de première instance (TAPI), puis Chambre administrative de la Cour de justice,
  • Vaud: Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),
  • Tessin: Tribunale cantonale amministrativo.

Délai de recours

30 jours dès la réception de la décision est le délai ordinaire dans la procédure administrative fédérale (art. 50 (SR 172.021) PA) et il est repris pour les décisions de migration dans la pratique de presque tous les cantons. Quelques normes cantonales spéciales prévoient des délais divergents — le délai applicable dans le cas d’espèce figure dans l’indication des voies de droit et doit y être lu de manière contraignante.

Calcul du délai: c’est la réception de la décision qui fait foi, et non son expédition. En cas d’envoi recommandé, la décision est réputée reçue le jour de la remise effective ou du retrait; en cas d’envoi non retiré, la fiction de notification de sept jours s’applique (art. 20 (SR 172.021) al. 2bis PA). Le jour de l’accusé de réception n’est pas compté dans le délai — celui-ci commence à courir le lendemain (art. 20 al. 1 (SR 172.021) PA).

Si la fin du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu au niveau fédéral ou cantonal au siège de l’autorité, elle est reportée au jour ouvrable suivant (art. 20 al. 3 (SR 172.021) PA).

Les délais fixés par la loi ne sont pas prolongeables (art. 22 al. 1 (SR 172.021) PA). Leur inobservation entraîne l’entrée en force de la décision. Une restitution des délais inobservés n’est possible qu’à titre exceptionnel selon l’art. 24 (SR 172.021) PA, lorsque la partie ou sa représentation a été empêchée sans sa faute d’agir dans le délai (p. ex. hospitalisation d’urgence, événement naturel). La demande de restitution doit être déposée dans les 30 jours qui suivent la disparition de l’empêchement, et l’acte omis doit être accompli en même temps.

Forme et contenu du recours

Le recours doit être déposé par écrit dans une langue officielle suisse (langue de la procédure selon le canton — allemand, français ou italien). Il doit contenir (dans la procédure fédérale, art. 52 (SR 172.021) PA; dans la procédure cantonale, la norme cantonale correspondante):

  • les conclusions: ce que l’instance de recours doit faire (annulation de la décision attaquée, instruction à l’autorité de migration de réexaminer l’affaire, octroi de l’autorisation refusée, réduction de l’interdiction d’entrée, etc.),
  • la motivation: les arguments juridiques et les faits qui étayent les conclusions,
  • les moyens de preuve: les pièces jointes au recours (ou des offres de preuve lorsque les preuves ne peuvent pas être jointes),
  • les annexes: copie de la décision attaquée, copie du passeport/du permis, le cas échéant procuration de la représentation juridique,
  • la signature de la personne recourante ou de sa représentation juridique.

Le recours peut aussi être déposé par voie électronique, pour autant que l’instance compétente exploite une plateforme d’entrée électronique reconnue et que l’écriture soit munie d’une signature électronique qualifiée (dans la procédure fédérale, art. 21a (SR 172.021) PA).

Frais de procédure et assistance judiciaire

Les tarifs cantonaux des frais judiciaires varient fortement. Les frais judiciaires concrets résultent du tarif cantonal des frais et sont fixés dans la décision; ils dépendent du canton, de l’ampleur de la procédure et de la valeur litigieuse. Les frais d’avocat s’y ajoutent et se déterminent selon le tarif cantonal des avocats ou selon une convention d’honoraires. Les montants contraignants sont à tirer du tarif cantonal et de la décision sur les frais dans le cas d’espèce.

Qui ne peut pas supporter les frais peut demander l’assistance judiciaire (AJ) — voir la section 7 de ce fichier.

Effet suspensif

Le recours contre une décision a en règle générale un effet suspensif (principe selon l’art. 55 al. 1 (SR 172.021) PA; dans la procédure cantonale, selon le droit cantonal): la décision attaquée n’est pas exécutée pendant que le recours est pendant. Le délai de départ lié au renvoi ne continue donc pas à courir, et le permis reste de fait valable tant que le recours est pendant.

L’autorité inférieure ou l’instance de recours peut toutefois retirer ou refuser l’effet suspensif lorsqu’il existe un intérêt public prépondérant à l’exécution immédiate (art. 55 al. 2 (SR 172.021) PA). Dans les constellations touchant à la sécurité (cf. art. 62 al. 1 let. c LEI et art. 63 al. 1 let. b LEI), l’effet suspensif est plus fréquemment retiré ou refusé. Lorsque l’effet suspensif est retiré, cette décision incidente peut être attaquée séparément.

Durée de la procédure

La durée des procédures de recours cantonales de première instance en droit des migrations dépend du canton, de la charge de travail et de la complexité; l’expérience montre qu’elle s’étend sur plusieurs mois à plus d’un an, et davantage dans les procédures nécessitant une administration des preuves importante. Les durées actuelles fiables ressortent des rapports de gestion des tribunaux cantonaux concernés.

3. Degré 2 — Tribunal administratif fédéral (TAF)

Compétence

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) à Saint-Gall est, dans la voie de recours relevant du droit des migrations, l’instance de recours contre les décisions des autorités fédérales — mais pas dans toutes les constellations. Sa compétence se détermine selon la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, SR 173.32).

  • Pour les décisions cantonales de migration (révocation, non-renouvellement, renvoi prononcé par le canton, refus de regroupement familial, etc.), le TAF n’est pas compétent — la voie d’instances passe ici par l’intérieur du canton (instance cantonale de recours de première instance → tribunal administratif cantonal de dernière instance), suivie directement du Tribunal fédéral.
  • Pour les décisions du SEM (p. ex. interdiction d’entrée selon l’art. 67 LEI, refus de visa par une représentation suisse, constatation de la qualité de réfugié, décisions en matière d’asile), le TAF est l’instance de recours compétente (art. 31 (SR 173.32) LTAF en relation avec la notion de décision de l’art. 5 (SR 172.021) PA).
  • Les recours en matière d’asile sont obligatoirement portés devant le TAF (cours IV et V) — voir la section 10.

Important: la voie de recours à trois degrés «cantonal → TAF → TF» est, dans le quotidien du droit des migrations, le cas exceptionnel, et non la règle. Pour les décisions cantonales classiques relatives aux permis, la voie suit en règle générale «cantonal première instance → cantonal dernière instance → TF»; le TAF n’y est alors pas du tout impliqué. L’instance suivante exactement compétente figure toujours dans l’indication des voies de droit de la décision de l’instance précédente.

Délai de recours

30 jours dès la réception de la décision à attaquer (art. 50 (SR 172.021) PA; devant le Tribunal fédéral de manière correspondante, art. 100 al. 1 (SR 173.110) LTF).

Adresse

Tribunal administratif fédéral, case postale, 9023 Saint-Gall. Fait toujours foi l’adresse indiquée dans l’indication des voies de droit; l’adresse d’envoi actuelle est à confirmer via le site officiel du TAF (voir le renvoi aux sources dans le frontmatter).

Langue de la procédure

Allemand, français ou italien — l’une des trois langues officielles doit être choisie.

Forme et contenu

Comme pour le recours de première instance (art. 52 (SR 172.021) PA): conclusions, motivation, moyens de preuve, annexes, signature. Par écrit ou par voie électronique via la plateforme reconnue avec signature électronique qualifiée.

Frais

Les frais judiciaires se déterminent selon le règlement sur les frais du TAF et sont fixés dans la décision; ils dépendent de l’ampleur de la procédure et de la valeur litigieuse. En cas de gain de cause, les frais sont en règle générale mis à la charge de l’autorité qui succombe. Les frais d’avocat s’y ajoutent, selon une convention d’honoraires ou une indemnité de partie fixée par le tribunal. Les montants contraignants résultent du règlement sur les frais et de la fixation des frais dans le cas d’espèce.

Effet suspensif

Devant le TAF également, le recours a en principe un effet suspensif (principe selon l’art. 55 al. 1 (SR 172.021) PA). Pour les décisions du SEM touchant à la sécurité (interdictions d’entrée, renvois liés à la sécurité), il peut être retiré.

Durée de la procédure

La durée des procédures devant le TAF dépend de la cour, de la charge de travail et du type de procédure. Dans les recours en matière d’asile issus de la procédure accélérée (phase en centre fédéral pour requérants d’asile), elle est plutôt courte; dans la procédure étendue, nettement plus longue. Les durées actuelles fiables ressortent des rapports de gestion du TAF.

4. Degré 3 — Tribunal fédéral (TF)

Compétence

Le Tribunal fédéral à Lausanne est l’instance de recours de dernier ressort. Sa compétence se détermine selon la loi sur le Tribunal fédéral (LTF, SR 173.110). Dans les litiges relevant du droit des migrations, une restriction importante s’applique:

  • Le recours en matière de droit public ordinaire est exclu dans une série de constellations relevant du droit des étrangers (art. 83 let. c (SR 173.110) LTF): notamment pour les autorisations auxquelles n’existe aucun droit (p. ex. autorisations octroyées par appréciation, autorisations en cas de rigueur selon l’art. 30 LEI), ainsi que pour certaines décisions de renvoi et décisions discrétionnaires relevant du droit des étrangers.
  • Là où la voie de recours ordinaire est exclue, le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 (SR 173.110) ss LTF) est ouvert — celui-ci est limité au grief de la violation de droits constitutionnels et est soumis à des exigences de motivation strictes (principe d’allégation selon l’art. 106 al. 2 (SR 173.110) LTF).
  • Là où existe un droit à une autorisation (p. ex. aux conditions légales du regroupement familial ou sur la base de l’Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP, SR 0.142.112.681]), le recours en matière de droit public ordinaire est ouvert.

Délai de recours

30 jours dès la réception de la décision de l’instance précédente (art. 100 al. 1 (SR 173.110) LTF).

Adresse

Tribunal fédéral, 1000 Lausanne. Fait foi l’adresse indiquée dans l’indication des voies de droit; l’adresse d’envoi actuelle est à confirmer via le site officiel du TF (voir le renvoi aux sources dans le frontmatter).

Obligation de représentation par un avocat

La LTF ne prévoit aucune obligation générale de représentation par un avocat — les parties peuvent se représenter elles-mêmes (l’art. 40 (SR 173.110) LTF règle la représentation à titre professionnel). Dans la pratique, les exigences de motivation et d’allégation relatives au mémoire de recours devant le Tribunal fédéral (art. 42 (SR 173.110) LTF et, pour les griefs constitutionnels, le principe d’allégation selon l’art. 106 al. 2 (SR 173.110) LTF) sont toutefois élevées — précisément pour le recours constitutionnel subsidiaire. Une représentation par une avocate ou un avocat inscrit dans un registre cantonal des avocats (BfR) est dès lors, dans les procédures complexes, le cas pratique habituel.

Frais

Les frais judiciaires se déterminent selon le tarif des frais du Tribunal fédéral et sont fixés dans la décision; ils dépendent de l’ampleur de la procédure. En cas de recours rejeté, les frais sont mis à la charge de la personne recourante (sous réserve de l’AJ). Les frais d’avocat s’y ajoutent. Les montants contraignants résultent du tarif et de la fixation des frais dans le cas d’espèce.

Effet suspensif

Les recours au Tribunal fédéral n’ont aucun effet suspensif de par la loi (art. 103 al. 1 (SR 173.110) LTF) — il doit être expressément demandé. Pour les décisions relevant du droit des migrations comportant une exécution de renvoi imminente, une demande expresse et urgente d’effet suspensif est typiquement la première conclusion du mémoire de recours.

Durée de la procédure

La durée des procédures devant le Tribunal fédéral en matière de droit des étrangers dépend du type de procédure et de la charge de travail. Les durées actuelles fiables ressortent des rapports de gestion du Tribunal fédéral.

5. Durée totale de la procédure et question de l’exécution

À travers toutes les instances (de fait souvent deux, dans le cas particulier trois), une procédure de recours en droit des migrations entièrement épuisée s’étend dans la pratique sur plusieurs années. Pendant ce temps — pour autant que l’effet suspensif n’ait pas été retiré — le statut de séjour antérieur subsiste. Cela revêt une grande importance pratique pour l’exercice d’une activité lucrative, l’assurance-maladie, les procédures de regroupement familial pendantes et les prestations d’assurances sociales tant que le recours est pendant. La durée totale concrète dépend de la voie d’instances, de la complexité et de la charge de travail des tribunaux concernés.

Important: la situation de séjour pendant la procédure de recours est à distinguer de la situation juridique matérielle après une décision négative entrée en force. Un recours diffère l’exécution; il ne modifie pas la situation juridique matérielle.

6. Structure et contenu du mémoire de recours

Un recours efficace — quelle que soit l’instance — contient les éléments suivants dans un ordre formellement propre. L’aperçu ci-après est une orientation procédurale, non un modèle de mémoire de recours élaboré.

Rubrum

Désignation de l’instance de recours, désignation de la partie recourante (nom complet, adresse, le cas échéant date de naissance et État d’origine), désignation de la partie adverse (office cantonal de la migration ou SEM), désignation de la décision attaquée avec date et numéro de référence.

Conclusions

Des conclusions formulées de manière claire et précise — que doit décider l’instance de recours? Types de conclusions usuels (purement illustratifs, sans stratégie concrète):

  • annulation intégrale de la décision attaquée,
  • constatation que les conditions de la mesure ordonnée (révocation, non-renouvellement, etc.) ne sont pas remplies,
  • subsidiairement, renvoi de l’affaire à l’instance précédente pour réexamen,
  • octroi ou maintien de l’effet suspensif,
  • octroi de l’assistance judiciaire.

Motivation

L’argumentation juridique et factuelle exposant pourquoi la décision attaquée devrait être annulée ou modifiée. Structure selon faits → droit pertinent → subsomption → conclusion. Les exigences de motivation varient considérablement selon l’instance de recours; devant le Tribunal fédéral, des exigences d’allégation et de motivation particulièrement strictes s’appliquent (art. 42 (SR 173.110) et art. 106 al. 2 (SR 173.110) LTF).

Moyens de preuve

Pièces jointes au recours: copie du passeport, copie du permis, attestations pertinentes (p. ex. contrat de travail, décomptes de salaire, certificats de langue, justificatifs scolaires et de formation, certificats médicaux, attestations de la commune de domicile), selon le contenu du recours. Offres de preuve là où les preuves ne peuvent pas être jointes (p. ex. audition de témoins, production du dossier de l’instance précédente, expertise).

Annexes

Annexes obligatoires: copie de la décision attaquée, passeport et permis, procuration de la représentation juridique (en cas de mandat). Autres annexes selon le contenu du recours.

Signature

De la personne recourante ou de sa représentation juridique. En cas de dépôt électronique: signature électronique qualifiée (dans la procédure fédérale, art. 21a (SR 172.021) PA).

7. Assistance judiciaire (AJ)

Conditions

Qui ne peut pas supporter les frais de procédure et d’avocat sans entamer le minimum vital nécessaire a droit, à deux conditions, à l’assistance judiciaire (dans la procédure fédérale, art. 65 (SR 172.021) PA; devant le Tribunal fédéral, art. 64 (SR 173.110) LTF; dans la procédure cantonale, selon le droit cantonal et selon le droit constitutionnel de l’art. 29 (SR 101) al. 3 de la Constitution fédérale [Cst.]):

  • Indigence: la personne recourante ne dispose pas des moyens de financer la procédure — l’étalon est constitué par les directives cantonales relatives à l’indigence (orientées sur le minimum vital du droit des poursuites, avec des variations cantonales).
  • Absence de chances de succès nulles: le recours ne doit pas apparaître d’emblée comme dénué de chances de succès — un recours manifestement voué à l’échec lors d’un examen sommaire ne donne aucun droit à l’AJ.

Étendue

L’AJ comprend, selon la demande et le droit applicable:

  • la dispense des frais de procédure et des frais judiciaires (conduite gratuite de la procédure),
  • la représentation juridique gratuite: désignation d’une avocate ou d’un avocat aux frais de l’État, pour autant que la représentation apparaisse nécessaire à la sauvegarde adéquate des droits.

Demande

La demande d’AJ doit être déposée avec le recours et étayée par des justificatifs d’indigence:

  • justificatif de revenu (décomptes de salaire des derniers mois, décision d’aide sociale, décision AVS/AI, etc.),
  • justificatif de fortune (relevés bancaires, déclaration d’impôt),
  • liste des engagements courants (loyer, caisse-maladie, obligations d’entretien, etc.),
  • situation familiale (enfants, obligations d’entretien).

En cas de perception d’aide sociale en cours, l’indigence est en règle générale admise sans autre; reste déterminante l’appréciation de l’instance dans le cas d’espèce.

Conséquences en cas de gain de cause / de perte

En cas de gain de cause de la personne recourante, les frais sont en règle générale mis à la charge de l’autorité qui succombe; la partie qui obtient gain de cause reçoit une indemnité de partie.

En cas de perte, l’État supporte, par le biais de l’AJ, les frais de la représentation désignée. Si l’indigence disparaît ultérieurement, une obligation de remboursement des frais avancés par l’État peut, selon le droit applicable, naître — l’aménagement de cette réclamation varie selon le canton et l’instance.

8. Effet suspensif — approfondissement

L’effet suspensif du recours est, en droit des migrations, un levier procédural décisif, car il suspend l’exécution de la décision attaquée — en particulier du renvoi — tant que le recours est pendant.

Règle: effet suspensif de par la loi

Dans les recours de première instance et devant le TAF, le recours a en principe un effet suspensif de par la loi (art. 55 al. 1 (SR 172.021) PA; dans la procédure cantonale, selon le droit cantonal). La décision attaquée n’est donc pas exécutée tant que le recours est pendant: le délai de départ ne court pas, le permis vaut de fait toujours, et les effets de perte et de blocage ne se produisent pas.

Exception: retrait de l’effet suspensif

L’autorité peut retirer l’effet suspensif (art. 55 al. 2 (SR 172.021) PA) lorsque des intérêts publics prépondérants à l’exécution immédiate existent. Constellations fréquentes:

  • révocations touchant à la sécurité (cf. art. 62 al. 1 let. c LEI et art. 63 al. 1 let. b LEI),
  • renvois faisant suite à une expulsion pénale entrée en force,
  • décisions en cas de risque démontrable de fuite ou de passage dans la clandestinité.

Le retrait de l’effet suspensif est lui-même attaquable séparément — typiquement comme décision incidente dans la procédure principale.

Exception: pas d’effet suspensif de par la loi devant le TF

Devant le Tribunal fédéral, il n’existe aucun effet suspensif de par la loi (art. 103 al. 1 (SR 173.110) LTF). Il doit être expressément demandé dans le mémoire de recours et est accordé ou refusé par la juge ou le juge instructeur dans une décision incidente. Dans les affaires de migration comportant une exécution de renvoi imminente, la demande d’effet suspensif est typiquement la première conclusion du recours.

Demande dans le recours

Là où l’effet suspensif n’existe pas de par la loi ou là où son existence est controversée, une demande expresse dans le recours est nécessaire, avec une motivation des intérêts privés prépondérants (en particulier vie familiale, activité lucrative, santé, scolarisation des enfants).

9. Que se passe-t-il après la décision sur recours?

Recours admis

En cas de gain de cause intégral, la décision attaquée est annulée. L’instance de recours peut soit:

  • renvoyer l’affaire à l’instance précédente pour réexamen (décision cassatoire — fréquente lorsque les faits ont été établis de manière incomplète),
  • statuer directement (décision réformatoire — en cas de situation de fait et de droit claire, avec octroi de l’autorisation initialement refusée).

La partie qui succombe (office de la migration ou SEM) supporte en règle générale les frais de procédure et verse une indemnité de partie à la personne recourante qui obtient gain de cause.

Recours partiellement admis

Lorsque le recours est partiellement admis (p. ex. annulation du renvoi, mais confirmation de la révocation; ou réduction de l’interdiction d’entrée), les frais sont en règle générale répartis proportionnellement.

Recours rejeté

En cas de perte intégrale, la décision attaquée est confirmée. La personne recourante supporte les frais de procédure (sous réserve de l’AJ). Pour autant qu’une instance supplémentaire soit ouverte, un nouveau recours peut être déposé dans les 30 jours dès la réception de la décision sur recours.

Après épuisement de la voie de droit, la décision initiale entre en force. Pour les décisions de renvoi, le délai de départ commence alors effectivement à courir (pour autant que le recours ait eu un effet suspensif). En cas de non-départ, l’exécution forcée du renvoi par les autorités cantonales d’exécution intervient (art. 64 LEI et les dispositions suivantes de la LEI).

10. Procédure de recours en matière d’asile — le cas particulier

Les recours en matière d’asile suivent une structure procédurale distincte et en partie accélérée, réglée dans la loi sur l’asile (LAsi, SR 142.31), en particulier aux art. 105 LAsi et dispositions suivantes ainsi qu’à l’art. 108 LAsi.

Première instance: SEM

Les décisions en matière d’asile sont rendues par le Secrétariat d’État aux migrations (SEM), et non par les autorités cantonales en matière de migration. Les demandes d’asile sont réceptionnées de manière centralisée et traitées sur le plan procédural dans les centres fédéraux pour requérants d’asile (CFA).

Instance de recours: TAF

Les recours contre les décisions du SEM en matière d’asile sont portés directement — sans instance cantonale intermédiaire — devant le Tribunal administratif fédéral. Le TAF est l’instance de recours de dernier ressort en matière d’asile — un recours ultérieur au Tribunal fédéral est exclu en matière d’asile (art. 83 let. d (SR 173.110) LTF).

Procédure accélérée (phase en CFA)

Dans la procédure accélérée (la demande d’asile est entièrement traitée au CFA), un délai de recours court s’applique — 7 jours ouvrables dès la notification de la décision d’asile négative (art. 108 al. 1 LAsi). Dans la procédure Dublin, le délai est de 5 jours ouvrables (art. 108 al. 3 LAsi).

Procédure étendue

Dans la procédure étendue (la demande d’asile est traitée en dehors du CFA, avec attribution à un canton), le délai ordinaire de 30 jours s’applique (art. 108 al. 2 LAsi).

Représentation juridique attribuée

Dans la phase en CFA, les requérants d’asile ont droit à une représentation juridique gratuite (art. 102f LAsi et les dispositions suivantes de la LAsi). Celle-ci est fournie par les organisations de représentation juridique mandatées par le SEM et est chargée du conseil, de l’accompagnement aux auditions et de l’établissement du recours.

Dans la procédure étendue, la représentation juridique attribuée est moins systématique — les requérants d’asile dépendent souvent d’une avocate ou d’un avocat privé, de services de conseil juridique ou d’une représentation par des ONG.

Anti-Scope (STRICT)

SIP ne donne AUCUNE stratégie d’asile, AUCUNE appréciation de motifs d’asile individuels et AUCUNE estimation des chances de succès d’un recours en matière d’asile. Les recours en matière d’asile relèvent de la représentation juridique attribuée dans les procédures en CFA ou d’une représentation spécialisée en droit de l’asile et des migrations, inscrite dans un registre cantonal des avocats (BfR). Pour le cadre de la LAsi, voir le Glossaire de la loi sur l’asile.

11. Ce qui n’est pas susceptible de recours

Toute décision n’est pas susceptible de recours — et toute situation juridique ne conduit pas à une décision susceptible de recours:

  • Décisions entrées en force: si le délai de recours est échu (en règle générale 30 jours dès la réception), la décision est entrée en force. Un recours ultérieur est tardif, et il n’est pas entré en matière. Une restitution n’est possible qu’en cas d’empêchement non fautif (art. 24 (SR 172.021) PA).
  • Ordres de procédure sans recevabilité de recours autonome: les ordonnances purement incidentes de procédure (p. ex. fixation de délais ou de séances) ne sont en règle générale pas susceptibles d’un recours autonome — elles ne peuvent être attaquées qu’avec la décision finale, dans la mesure où elles ont une incidence sur celle-ci.
  • Actes purement gouvernementaux ou politiques: les actes dépourvus d’effet de mesure prise dans un cas d’espèce ne sont pas des décisions au sens de l’art. 5 (SR 172.021) PA.
  • Les arrêts du Tribunal fédéral eux-mêmes: contre les arrêts du Tribunal fédéral, plus aucune voie de droit nationale n’est ouverte. Reste — en cas d’épuisement de la voie de droit interne — la requête individuelle à la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) à Strasbourg, pour autant qu’une violation de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH, SR 0.101) — en particulier l’art. 8 (SR 0.101) (droit au respect de la vie privée et familiale), l’art. 3 (SR 0.101) (interdiction de la torture et des traitements inhumains) ou l’art. 6 (SR 0.101) (garanties d’un procès équitable) CEDH — puisse être invoquée de manière motivée. La requête à la CEDH suit une structure procédurale propre, avec un délai propre, et n’est pas approfondie dans ce fichier.

Indication relative au délai devant la CEDH: avec l’entrée en vigueur du Protocole no 15 à la CEDH, le délai pour la requête individuelle a été ramené de six à quatre mois dès la décision interne définitive. Le délai exact et son applicabilité dans le cas d’espèce sont à vérifier, avant une requête à la CEDH, par une représentation spécialisée.

12. Obligation de représentation par un avocat et registre des avocats

Pas de contrainte générale de représentation

Devant les instances de recours cantonales et le TAF, il n’existe aucune contrainte générale de représentation — la personne recourante peut se représenter elle-même. Dans la pratique, l’auto-représentation comporte toutefois des risques considérables en raison des exigences formelles (en particulier relatives au mémoire de recours) et de la complexité matérielle du droit des étrangers.

Devant le Tribunal fédéral, la nécessité de fait d’une représentation par un avocat est plus élevée (voir la section 4).

Registre des avocats et règles professionnelles (BGFA)

La représentation devant les tribunaux suisses dans le domaine du monopole présuppose en règle générale l’inscription dans un registre cantonal des avocats (loi fédérale sur la libre circulation des avocats, LLCA, SR 935.61; en particulier art. 4 (SR 935.61) et art. 8 (SR 935.61) LLCA relatifs aux conditions d’inscription au registre). Les registres cantonaux des avocats peuvent être consultés via la recherche d’avocats de la Fédération Suisse des Avocats (SAV/FSA) (renvoi dans le frontmatter).

13. Indications relatives aux délais (purement factuelles)

Manquer le délai — conséquences

L’inobservation du délai de 30 jours entraîne en principe l’entrée en force de la décision attaquée. Une restitution selon l’art. 24 (SR 172.021) PA n’est possible que dans des constellations strictement circonscrites:

  • la personne recourante ou sa représentation a été empêchée sans faute de déposer son écriture à temps (p. ex. hospitalisation d’urgence, accident, décès de proches, événement naturel),
  • la demande de restitution doit être déposée dans les 30 jours qui suivent la disparition de l’empêchement,
  • l’acte omis doit être accompli en même temps que la demande de restitution.

La pratique en matière de restitution est restrictive — de nombreuses demandes de restitution sont rejetées.

Calculer le délai

C’est la réception de la décision qui fait foi, et non son expédition. Le jour de la réception lui-même n’est pas compté dans le délai (art. 20 al. 1 (SR 172.021) PA) — le délai commence à courir le lendemain. La fin du délai est la fin du 30e jour.

Exemple de calcul illustratif (sans jours fériés, uniquement pour illustrer la méthode): si une décision est notifiée un lundi, le délai commence à courir le mardi suivant; il prend fin 30 jours plus tard, à la fin de la journée. Le recours doit être parvenu à l’instance de recours au plus tard le dernier jour du délai ou avoir été remis comme envoi postal ce jour-là (fait foi le cachet de la date de la Poste suisse ou la remise observant le délai selon l’art. 21 al. 1 (SR 172.021) PA). Le calcul concret est à effectuer soigneusement dans le cas d’espèce, sur la base de la date de réception effective et d’éventuels jours fériés.

En cas d’envoi recommandé non retiré, la fiction de notification de sept jours s’applique (art. 20 (SR 172.021) al. 2bis PA) — l’envoi est réputé notifié le septième jour après la tentative de notification infructueuse, même s’il n’a pas été retiré, pour autant qu’il fallût s’attendre à la notification.

Fin du délai un week-end ou un jour férié

Si la fin du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu au siège de l’autorité, le délai prend fin le jour ouvrable suivant (art. 20 al. 3 (SR 172.021) PA).

14. Répertoire de références croisées

Ce fichier est référencé depuis les dossiers SIP-v3 suivants (sélection):

Ce fichier lui-même renvoie aux normes fédérales suivantes — les numéros d’articles pertinents sont indiqués dans le texte courant avec le numéro SR correspondant; voir aussi les renvois Fedlex dans le frontmatter:

  • PA (SR 172.021) — dispositions invoquées: 5, 8, 20, 21, 21a, 22, 24, 38, 50, 52, 55, 65
  • LTF (SR 173.110) — dispositions invoquées: 40, 42, 64, 83, 100, 103, 106, 113 et suivants
  • LTAF (SR 173.32) — disposition invoquée: 31
  • LEI (SR 142.20) — dispositions invoquées: 30, 62, 63, 64, 67
  • LAsi (SR 142.31) — dispositions invoquées: 102f, 105, 108
  • LLCA (SR 935.61) — dispositions invoquées: 4, 8, 12
  • Cst. (SR 101) — disposition invoquée: 29 al. 3
  • CEDH (SR 0.101) — dispositions invoquées: 3, 6, 8

15. Anti-Scope (complet)

Dans ce fichier et dans toute réponse de Clara qui s’y fonde, SIP ne donne aucune:

  • stratégie d’argumentation ou de défense en matière de recours — ni en général ni dans le cas concret,
  • appréciation des chances de succès — ni négative («Ce recours ne sera pas gagné») ni relative («Les recours contre cette base de la LEI sont statistiquement couronnés de succès»),
  • instruction relative à l’auto-représentation — les indications structurées sur la forme et le contenu du recours sont une orientation procédurale, non un modèle de mémoire de recours élaboré,
  • conseil transversal en droit pénal, en droit social ou en droit constitutionnel — ceux-ci se recoupent souvent avec les recours relevant du droit des migrations, mais sont des domaines spécialisés distincts ayant leurs propres exigences de spécialisation.

Cette retenue n’est pas purement rédactionnelle, mais suit les règles professionnelles des avocats (art. 12 (SR 935.61) LLCA): SIP expose l’état du droit de manière générale et n’assume aucune conduite de mandat individuelle.

Pour le recours individuel: une représentation spécialisée en droit des migrations, inscrite dans un registre cantonal des avocats (BfR), est à mandater sans délai — le délai de 30 jours dès la réception de la décision fait partie, en droit administratif suisse, des délais absolument non prolongeables. Son inobservation signifie, dans la pratique de presque tous les cas, l’entrée en force de la décision.

Renvoi en cas d’urgence et de crise: dans les constellations avec décision de renvoi, exécution imminente ou crise aiguë (suicidalité, séparation familiale, protection de l’enfant), Clara renvoie impérativement d’abord aux ressources de la Crisis-Card (en particulier tél. 143 — La Main Tendue ainsi que les services de conseil et d’aide aux réfugiés pertinents), avant de communiquer des informations de procédure.