De qué trata, y de qué no trata

Una decisión (Verfügung) de la oficina cantonal de migración (no renovación, revocación, expulsión (Wegweisung), denegación de una solicitud de reagrupación familiar, denegación de la concesión de un permiso de establecimiento, denegación de una solicitud por caso de rigor según el art. 30 AIG [Ley federal de extranjería e integración, SR 142.20], etc.) puede impugnarse mediante recurso. La vía judicial suiza está estructurada en varios niveles: una instancia cantonal de recurso, el Tribunal Administrativo Federal (BVGer) y el Tribunal Federal (BGer). Qué nivel está realmente abierto en cada constelación depende del tipo de decisión impugnada y del derecho procesal cantonal: la vía de recurso no tiene tres niveles en todos los litigios de migración.

Este archivo describe la vía de recurso general en los procedimientos de derecho migratorio. Es una ayuda de orientación procedimental y contiene:

  • plazos (legales, no negociables),
  • competencias de las instancias de recurso,
  • requisitos de forma y contenido del escrito de recurso,
  • los efectos jurídicos del recurso (en particular el efecto suspensivo),
  • la institución de la asistencia jurídica gratuita,
  • el tratamiento especial de los recursos en materia de asilo.

Lo que este archivo NO es:

  • ninguna estrategia de argumentación del recurso ni de defensa,
  • ninguna evaluación de las perspectivas de éxito, ni en sentido general ni en un caso concreto,
  • ninguna guía para la autorrepresentación en procedimientos de recurso complejos.

Anti-Scope (STRICT): Para la interposición individual del recurso debe otorgarse sin demora mandato a una representación especializada en derecho migratorio e inscrita en un registro cantonal de abogados (BfR). El plazo de 30 días desde la recepción de la decisión forma parte de los plazos absolutamente improrrogables del derecho administrativo suizo: su incumplimiento significa, en prácticamente todos los casos, la firmeza de la decisión impugnada. Este archivo no sustituye el asesoramiento jurídico individual; explica la situación jurídica, no la aplica a un caso concreto (reglas profesionales según la Ley de abogados, art. 12 (SR 935.61)).

1. La decisión, el objeto del recurso

El objeto del recurso es la decisión de la oficina cantonal de migración o de otra autoridad de migración (en determinadas constelaciones: la Secretaría de Estado de Migración (SEM), las representaciones suizas en el extranjero).

¿Qué es una decisión?

La decisión está definida en el art. 5 (SR 172.021) de la Ley federal de procedimiento administrativo (VwVG) como orden de la autoridad, dictada en ejercicio de potestad pública en un caso concreto, que se dicta en aplicación del derecho administrativo federal y que tiene por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos u obligaciones, la constatación de la existencia o inexistencia de derechos u obligaciones, o la desestimación de solicitudes de constitución, modificación, extinción o constatación de derechos u obligaciones. Las decisiones en materia de derecho migratorio se dictan formalmente siempre por escrito.

Debe tenerse en cuenta: la VwVG (SR 172.021) se aplica directamente solo al procedimiento ante autoridades federales; para el procedimiento cantonal es determinante la respectiva ley cantonal de procedimiento administrativo. En la práctica, sin embargo, los ordenamientos procesales cantonales están construidos en gran medida según los mismos principios, y el concepto de decisión coincide en su contenido. Las normas de la VwVG aquí expuestas sirven, por tanto, como referencia de derecho federal; la norma aplicable en el procedimiento concreto resulta del derecho cantonal y de la indicación de las vías de recurso.

Componentes estándar de una decisión

Una decisión de la oficina cantonal de migración notificada en debida forma contiene:

  • la exposición de los hechos (lo que la autoridad considera probado),
  • la motivación (subsunción de los hechos en la base jurídica pertinente, p. ej. una norma de la AIG),
  • la parte dispositiva (revocación, no renovación, expulsión con plazo de salida, en su caso prohibición de entrada, en su caso costas del procedimiento),
  • la indicación de las vías de recurso (designación de la instancia de recurso competente, plazo de recurso, requisitos de forma y contenido, dirección),
  • la firma de la persona tramitadora competente y la fecha.

Indicación de las vías de recurso ausente o defectuosa

Una indicación de las vías de recurso ausente, incorrecta o poco clara no debe, en principio, perjudicar a la persona afectada (protección de la confianza; en el procedimiento federal, art. 38 (SR 172.021) VwVG). En la práctica, el plazo de recurso se considera respetado incluso cuando el recurso se dirige a la instancia incorrecta, erróneamente indicada en la indicación de las vías de recurso: la autoridad a la que se acude remite a la oficina competente un escrito presentado ante ella sin ser competente (art. 8 (SR 172.021) y art. 21, al. 2 (SR 172.021) VwVG en relación con el respectivo derecho procesal cantonal).

Sigue siendo importante: no puede ampararse en la protección por indicación defectuosa de las vías de recurso quien hubiera podido reconocer el defecto por sí mismo con la diligencia exigible. Por ello, el plazo debe calcularse y respetarse en todo caso, con carácter preventivo, según la regla legal de los 30 días.

2. Nivel 1: Tribunal administrativo cantonal o comisión de recursos

Competencia

La primera instancia de recurso contra una decisión de la oficina cantonal de migración es el tribunal administrativo cantonal, en algunos cantones una comisión de recursos previa, una comisión administrativa de recursos u otra instancia designada por el cantón. La denominación exacta y la competencia varían de cantón a cantón: la instancia competente se designa en la indicación de las vías de recurso de la decisión impugnada. Lo determinante es siempre la indicación de las vías de recurso de la decisión concreta, no un esquema general.

Ejemplos cantonales ilustrativos (las denominaciones y las secuencias de instancias cambian con las reformas judiciales cantonales; verificar antes de cada presentación en la indicación de las vías de recurso y en el dosier de práctica cantonal pertinente):

  • Zúrich: instancia de recurso a nivel de dirección, después Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
  • Berna: nivel de dirección previo, después Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
  • Ginebra: Tribunal administratif de première instance (TAPI), después Chambre administrative de la Cour de justice,
  • Vaud: Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),
  • Tesino: Tribunale cantonale amministrativo.

Plazo de recurso

30 días desde la recepción de la decisión es el plazo ordinario en el procedimiento administrativo federal (art. 50 (SR 172.021) VwVG) y se adopta en prácticamente todos los cantones para las decisiones en materia de migración. Unas pocas normas cantonales especiales prevén plazos distintos: el plazo aplicable en el caso concreto figura en la indicación de las vías de recurso y debe leerse allí con carácter vinculante.

Cómputo del plazo: Lo determinante es la recepción de la decisión, no el envío. En caso de notificación postal certificada, la decisión se considera recibida el día de la entrega o recogida efectiva; si el envío no se recoge, se aplica la ficción de notificación de siete días (art. 20 (SR 172.021), al. 2bis, VwVG). El día del acuse de recibo no se computa en el plazo: el plazo comienza el día siguiente (art. 20, al. 1 (SR 172.021) VwVG).

Si el vencimiento del plazo cae en sábado, domingo o en un día festivo reconocido a nivel federal o cantonal en la sede de la autoridad, se traslada al siguiente día laborable (art. 20, al. 3 (SR 172.021) VwVG).

Los plazos fijados por la ley no son prorrogables (art. 22, al. 1 (SR 172.021) VwVG). Su incumplimiento conduce a la firmeza de la decisión. Una restitución de los plazos incumplidos solo es posible en casos excepcionales según el art. 24 (SR 172.021) VwVG, cuando la parte o su representación se vio impedida sin culpa de actuar a tiempo (p. ej. hospitalización de urgencia, fenómeno natural). La solicitud de restitución debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la desaparición del impedimento, y el acto procesal omitido debe realizarse al mismo tiempo.

Forma y contenido del recurso

El recurso debe presentarse por escrito en una lengua oficial suiza (lengua del procedimiento según el cantón: alemán, francés o italiano). Debe contener (en el procedimiento federal, art. 52 (SR 172.021) VwVG; en el procedimiento cantonal, la norma cantonal correspondiente):

  • petición: lo que debe hacer la instancia de recurso (anulación de la decisión impugnada, orden a la autoridad de migración de realizar una nueva valoración, concesión del permiso denegado, reducción de la prohibición de entrada, etc.),
  • motivación: los argumentos jurídicos y los hechos que sustentan la petición,
  • medios de prueba: documentos justificativos que se adjuntan al recurso (o proposición de prueba, si las pruebas no pueden adjuntarse),
  • anexos: copia de la decisión impugnada, copia del pasaporte/permiso, en su caso poder de la representación legal,
  • firma de la persona recurrente o de su representación legal.

El recurso también puede presentarse electrónicamente, siempre que la instancia competente opere una plataforma electrónica de recepción reconocida y el escrito esté provisto de una firma electrónica cualificada (en el procedimiento federal, art. 21a (SR 172.021) VwVG).

Costas del procedimiento y asistencia jurídica gratuita

Las tarifas cantonales de costas judiciales varían mucho. Las costas judiciales concretas resultan de la tarifa cantonal de costas y se fijan en la decisión; dependen del cantón, de la carga de trabajo del procedimiento y del valor del litigio. A ello se añaden los honorarios de abogado, que se rigen por la tarifa cantonal de abogados o por acuerdo de honorarios. Los importes vinculantes deben consultarse en la tarifa cantonal y en la decisión sobre costas del caso concreto.

Quien no pueda asumir las costas puede solicitar asistencia jurídica gratuita (URP, unentgeltliche Rechtspflege): véase la sección 7 de este archivo.

Efecto suspensivo

El recurso contra una decisión tiene, por regla general, efecto suspensivo (principio según el art. 55, al. 1 (SR 172.021) VwVG; en el procedimiento cantonal, conforme al derecho cantonal): la decisión impugnada no se ejecuta mientras el recurso esté pendiente. El plazo de salida de la expulsión, por tanto, no sigue corriendo, y el permiso sigue siendo de hecho eficaz mientras el recurso esté pendiente.

Sin embargo, la instancia inferior o la instancia de recurso pueden retirar o denegar el efecto suspensivo cuando exista un interés público preponderante en la ejecución inmediata (art. 55, al. 2 (SR 172.021) VwVG). En constelaciones relevantes para la seguridad (cf. art. 62, al. 1, let. c, AIG y art. 63, al. 1, let. b, AIG), el efecto suspensivo se retira o deniega con mayor frecuencia. Si se retira el efecto suspensivo, puede recurrirse por separado contra esta decisión incidental.

Duración del procedimiento

La duración de los procedimientos cantonales de recurso en primera instancia en derecho migratorio depende del cantón, de la carga de trabajo y de la complejidad, y se extiende, según la experiencia, desde varios meses hasta más de un año; en procedimientos con gran actividad probatoria, más. Los plazos de tramitación actuales y fiables resultan de los informes de gestión de los respectivos tribunales cantonales.

3. Nivel 2: Tribunal Administrativo Federal (BVGer)

Competencia

El Tribunal Administrativo Federal (BVGer), con sede en San Galo, es en la vía de recurso en derecho migratorio la instancia de recurso contra las decisiones de autoridades federales, aunque no en todas las constelaciones. Su competencia se rige por la Ley del Tribunal Administrativo Federal (VGG, SR 173.32).

  • En las decisiones cantonales de migración (revocación, no renovación, expulsión ordenada por el cantón, denegación de la reagrupación familiar, etc.), el BVGer no es competente: la secuencia de instancias discurre aquí dentro del cantón (instancia cantonal de recurso de primera instancia → tribunal administrativo cantonal de última instancia), seguida directamente del Tribunal Federal.
  • En las decisiones de la SEM (p. ej. prohibición de entrada según el art. 67 AIG, denegación de visado por una representación suiza, reconocimiento de la condición de refugiado, decisiones de asilo), el BVGer es la instancia de recurso competente (art. 31 (SR 173.32) VGG en relación con el concepto de decisión del art. 5 (SR 172.021) VwVG).
  • Los recursos en materia de asilo van obligatoriamente al BVGer (salas IV y V): véase la sección 10.

Importante: La vía de recurso de tres niveles "cantonal → BVGer → BGer" es, en la práctica diaria del derecho migratorio, el caso excepcional, no la regla. En las decisiones cantonales clásicas sobre permisos, la vía discurre por regla general "cantonal primera instancia → cantonal última instancia → BGer"; el BVGer no interviene entonces en absoluto. La siguiente instancia exacta competente figura siempre en la indicación de las vías de recurso de la decisión de la instancia inferior.

Plazo de recurso

30 días desde la recepción de la decisión que se impugna (art. 50 (SR 172.021) VwVG; ante el Tribunal Federal, de forma correspondiente, art. 100, al. 1, BGG [Ley del Tribunal Federal, SR 173.110]).

Dirección

Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen. Lo determinante es siempre la dirección indicada en la indicación de las vías de recurso; la dirección de presentación actual debe confirmarse a través del sitio web oficial del BVGer (véase la referencia de fuentes en el frontmatter).

Lengua del procedimiento

Alemán, francés o italiano: debe elegirse una de las tres lenguas oficiales.

Forma y contenido

Como en el recurso de primera instancia (art. 52 (SR 172.021) VwVG): petición, motivación, medios de prueba, anexos, firma. Por escrito o electrónicamente a través de la plataforma reconocida con firma electrónica cualificada.

Costas

Las costas judiciales se rigen por el reglamento de costas del BVGer y se fijan en la decisión; dependen de la carga de trabajo del procedimiento y del valor del litigio. En caso de estimación, las costas se imponen por regla general a la autoridad vencida. A ello se añaden los honorarios de abogado, según acuerdo de honorarios o indemnización de parte fijada judicialmente. Los importes vinculantes resultan del reglamento de costas y de la fijación de costas en el caso concreto.

Efecto suspensivo

También ante el BVGer el recurso tiene, en principio, efecto suspensivo (principio según el art. 55, al. 1 (SR 172.021) VwVG). En decisiones de la SEM relevantes para la seguridad (prohibiciones de entrada, expulsiones con vinculación a la seguridad), puede retirarse.

Duración del procedimiento

La duración de los procedimientos ante el BVGer depende de la sala, de la carga de trabajo y del tipo de procedimiento. En los recursos de asilo procedentes del procedimiento acelerado (fase BAZ) tiende a ser corta; en el procedimiento ampliado, claramente más larga. Los plazos de tramitación actuales y fiables resultan de los informes de gestión del BVGer.

4. Nivel 3: Tribunal Federal (BGer)

Competencia

El Tribunal Federal, con sede en Lausana, es la instancia de recurso de última instancia. Su competencia se rige por la Ley del Tribunal Federal (BGG, SR 173.110). En los litigios de derecho migratorio rige una limitación importante:

  • El recurso ordinario en materia de derecho público está excluido en una serie de constelaciones del derecho de extranjería (art. 83, let. c (SR 173.110) BGG): en particular, en permisos sobre los que no existe derecho subjetivo (p. ej. permisos concedidos discrecionalmente, permisos por caso de rigor según el art. 30 AIG), así como en determinadas decisiones discrecionales de expulsión y de derecho de extranjería.
  • Donde la vía de recurso ordinaria está excluida, queda abierto el recurso constitucional subsidiario (art. 113 (SR 173.110) y siguientes BGG): este se limita a la alegación de la violación de derechos constitucionales y tiene requisitos de motivación estrictos (principio de alegación según el art. 106, al. 2 (SR 173.110) BGG).
  • Donde existe un derecho subjetivo a un permiso (p. ej. en las condiciones legales de la reagrupación familiar o con base en el Acuerdo sobre la libre circulación de personas [FZA, SR 0.142.112.681]), queda abierto el recurso ordinario en materia de derecho público.

Plazo de recurso

30 días desde la recepción de la decisión de la instancia inferior (art. 100, al. 1 (SR 173.110) BGG).

Dirección

Bundesgericht, 1000 Lausanne. Lo determinante es la dirección indicada en la indicación de las vías de recurso; la dirección de presentación actual debe confirmarse a través del sitio web oficial del BGer (véase la referencia de fuentes en el frontmatter).

Obligación de asistencia letrada

La BGG no prevé una obligación general de asistencia letrada: las partes pueden representarse a sí mismas (el art. 40 (SR 173.110) BGG regula la representación profesional). En la práctica, sin embargo, los requisitos de motivación y de alegación del escrito de recurso ante el Tribunal Federal (art. 42 (SR 173.110) BGG y, para las alegaciones constitucionales, el principio de alegación según el art. 106, al. 2 (SR 173.110) BGG) son elevados, precisamente en el recurso constitucional subsidiario. La representación por una abogada o un abogado inscritos en un registro cantonal de abogados (BfR) es, por ello, en los procedimientos complejos, la regla práctica.

Costas

Las costas judiciales se rigen por la tarifa de costas del Tribunal Federal y se fijan en la decisión; dependen de la carga de trabajo del procedimiento. En caso de recurso desestimado, las costas se imponen a la persona recurrente (con reserva de la URP). A ello se añaden los honorarios de abogado. Los importes vinculantes resultan de la tarifa y de la fijación de costas en el caso concreto.

Efecto suspensivo

Los recursos ante el Tribunal Federal no tienen efecto suspensivo por ministerio de la ley (art. 103, al. 1 (SR 173.110) BGG): debe solicitarse explícitamente. En decisiones de derecho migratorio con ejecución de la expulsión inminente, una solicitud explícita y urgente de efecto suspensivo es típicamente la primera petición del escrito de recurso.

Duración del procedimiento

La duración de los procedimientos ante el Tribunal Federal en asuntos de derecho de extranjería depende del tipo de procedimiento y de la carga de trabajo. Los plazos de tramitación actuales y fiables resultan de los informes de gestión del Tribunal Federal.

5. Duración total del procedimiento y cuestión de la ejecución

A través de todas las instancias (de hecho, a menudo dos, en el caso especial tres), un procedimiento de recurso en derecho migratorio agotado por completo se extiende en la práctica a lo largo de varios años. Durante este tiempo, siempre que no se haya retirado el efecto suspensivo, subsiste el estatuto de residencia anterior. Esto tiene una gran importancia práctica para la actividad lucrativa, el seguro de enfermedad, los procedimientos de reagrupación familiar pendientes y las prestaciones de la seguridad social mientras el recurso está pendiente. La duración total concreta depende de la secuencia de instancias, de la complejidad y de la carga de trabajo de los tribunales implicados.

Importante: La situación en materia de derecho de residencia durante el procedimiento de recurso debe distinguirse de la situación jurídica material tras una decisión negativa firme. Un recurso pospone la ejecución; no modifica la situación jurídica material.

6. Estructura y contenido del escrito de recurso

Un recurso eficaz, con independencia de la instancia, contiene los siguientes elementos en un orden formalmente correcto. El siguiente resumen es una orientación procedimental, no una plantilla para un escrito de recurso elaborado.

Encabezamiento

Designación de la instancia de recurso, designación de la parte recurrente (nombre completo, dirección, en su caso fecha de nacimiento y Estado de origen), designación de la parte contraria (oficina cantonal de migración o SEM), designación de la decisión impugnada con fecha y número de expediente.

Peticiones

Pretensiones formuladas de manera clara y precisa: ¿qué debe decidir la instancia de recurso? Tipos de pretensiones típicos (meramente ilustrativos, sin estrategia concreta):

  • anulación íntegra de la decisión impugnada,
  • constatación de que no se cumplen los requisitos de la medida ordenada (revocación, no renovación, etc.),
  • subsidiariamente, devolución del asunto a la instancia inferior para nueva valoración,
  • concesión o mantenimiento del efecto suspensivo,
  • concesión de la asistencia jurídica gratuita.

Motivación

La argumentación jurídica y fáctica de por qué la decisión impugnada debe anularse o modificarse. Estructura según hechos → derecho pertinente → subsunción → conclusión. Los requisitos de motivación varían considerablemente según la instancia de recurso; ante el Tribunal Federal rigen requisitos de alegación y motivación especialmente estrictos (art. 42 (SR 173.110) y art. 106, al. 2 (SR 173.110) BGG).

Medios de prueba

Documentos justificativos que se adjuntan al recurso: copia del pasaporte, copia del permiso, certificados pertinentes (p. ej. contrato de trabajo, nóminas, certificados de idiomas, justificantes escolares y de formación, certificados médicos, certificados del municipio de residencia), según el contenido del recurso. Proposición de prueba allí donde las pruebas no pueden adjuntarse (p. ej. interrogatorio de testigos, aportación de los expedientes de la instancia inferior, peritaje).

Anexos

Anexos obligatorios: copia de la decisión impugnada, pasaporte y permiso, poder de la representación legal (si se ha otorgado poder). Otros anexos según el contenido del recurso.

Firma

De la persona recurrente o de su representación legal. En caso de presentación electrónica: firma electrónica cualificada (en el procedimiento federal, art. 21a (SR 172.021) VwVG).

7. Asistencia jurídica gratuita (URP)

Requisitos

Quien no pueda asumir las costas del procedimiento y los honorarios de abogado sin menoscabar el sustento necesario tiene derecho, bajo dos requisitos, a la asistencia jurídica gratuita (en el procedimiento federal, art. 65 (SR 172.021) VwVG; ante el Tribunal Federal, art. 64 (SR 173.110) BGG; en el procedimiento cantonal, según el derecho cantonal y según el derecho constitucional del art. 29 (SR 101), al. 3, de la Constitución federal [BV]):

  • Indigencia: La persona recurrente no dispone de los medios para financiar el procedimiento; el criterio son las directrices cantonales de indigencia (orientadas al mínimo vital del derecho de ejecución forzosa, con variaciones cantonales).
  • Ausencia de falta manifiesta de perspectivas: El recurso no debe aparecer de entrada como carente de perspectivas; un recurso reconociblemente infructuoso en un examen sumario no da derecho a la URP.

Alcance

La URP comprende, según la solicitud y el derecho aplicable:

  • exención de las costas del procedimiento y judiciales (tramitación gratuita del procedimiento),
  • representación legal gratuita: designación de una abogada o un abogado a costa del Estado, siempre que la representación parezca necesaria para la debida defensa de los derechos.

Solicitud

La solicitud de URP debe presentarse con el recurso y acreditarse con justificantes de indigencia:

  • justificante de ingresos (nóminas de los últimos meses, resolución de ayuda social, resolución AHV/IV, etc.),
  • justificante de patrimonio (extractos bancarios, declaración de la renta),
  • relación de las obligaciones corrientes (alquiler, seguro de enfermedad (caja del seguro médico), obligaciones de manutención, etc.),
  • situación familiar (hijos, obligaciones de manutención).

En caso de percepción corriente de ayuda social, la indigencia se presume por regla general sin más; lo determinante sigue siendo la valoración de la instancia en el caso concreto.

Consecuencias en caso de estimación / desestimación

En caso de estimación a favor de la persona recurrente, las costas se imponen por regla general a la autoridad vencida; la parte vencedora recibe una indemnización de parte.

En caso de desestimación, el Estado asume a través de la URP los costes de la representación designada. Si la indigencia desaparece posteriormente, puede surgir, según el derecho aplicable, una obligación de reembolso de los costes adelantados por el Estado; la configuración de esta reclamación varía según el cantón y la instancia.

8. Efecto suspensivo, en profundidad

El efecto suspensivo del recurso es en derecho migratorio una palanca procedimental decisiva, porque frena la ejecución de la decisión impugnada, en particular de la expulsión, mientras el recurso está pendiente.

Regla: efecto suspensivo por ministerio de la ley

En los recursos de primera instancia y ante el BVGer, el recurso tiene, en principio, efecto suspensivo por ministerio de la ley (art. 55, al. 1 (SR 172.021) VwVG; en el procedimiento cantonal, según el derecho cantonal). La decisión impugnada, por tanto, no se ejecuta mientras el recurso está pendiente: el plazo de salida no corre, el permiso sigue de hecho en vigor, no se producen efectos de pérdida ni de bloqueo.

Excepción: retirada del efecto suspensivo

La autoridad puede retirar el efecto suspensivo (art. 55, al. 2 (SR 172.021) VwVG) cuando existan intereses públicos preponderantes en la ejecución inmediata. Constelaciones frecuentes:

  • revocaciones relevantes para la seguridad (cf. art. 62, al. 1, let. c, AIG y art. 63, al. 1, let. b, AIG),
  • expulsiones subsiguientes a una expulsión penal del territorio (Landesverweisung) firme,
  • decisiones en caso de riesgo demostrable de fuga o de paso a la clandestinidad.

La retirada del efecto suspensivo es, a su vez, impugnable por separado, típicamente como decisión incidental en el procedimiento principal.

Excepción: ante el BGer no hay efecto suspensivo por ministerio de la ley

Ante el Tribunal Federal no existe efecto suspensivo por ministerio de la ley (art. 103, al. 1 (SR 173.110) BGG). Debe solicitarse explícitamente en el escrito de recurso y es concedido o denegado por la jueza instructora o el juez instructor en una decisión incidental. En asuntos de migración con ejecución de la expulsión inminente, la solicitud de efecto suspensivo es típicamente la primera petición del recurso.

Solicitud en el recurso

Donde el efecto suspensivo no existe por ministerio de la ley o su existencia es controvertida, se requiere una solicitud explícita en el recurso, con motivación de los intereses privados preponderantes (en particular vida familiar, actividad lucrativa, salud, escolarización de los hijos).

9. ¿Qué sucede tras la decisión sobre el recurso?

Recurso estimado

En caso de estimación íntegra, la decisión impugnada se anula. La instancia de recurso puede:

  • devolver el asunto a la instancia inferior para nueva valoración (decisión casatoria, frecuente cuando los hechos se han establecido de forma incompleta),
  • decidir directamente (decisión reformatoria, en caso de situación fáctica y jurídica clara, con concesión del permiso inicialmente denegado).

La parte vencida (oficina de migración o SEM) asume por regla general las costas del procedimiento y paga una indemnización de parte a la persona recurrente vencedora.

Recurso parcialmente estimado

Si el recurso se estima parcialmente (p. ej. anulación de la expulsión, pero confirmación de la revocación; o reducción de la prohibición de entrada), las costas se distribuyen por regla general de forma proporcional.

Recurso desestimado

En caso de desestimación íntegra, la decisión impugnada se confirma. La persona recurrente asume las costas del procedimiento (con reserva de la URP). Siempre que esté abierta otra instancia, puede interponerse otro recurso dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la decisión sobre el recurso.

Tras el agotamiento de la vía judicial, la decisión original adquiere firmeza. En las decisiones de expulsión, el plazo de salida comienza ahora a correr efectivamente (siempre que el recurso haya tenido efecto suspensivo). En caso de no salida, se aplica la ejecución forzosa de la expulsión por las autoridades cantonales de ejecución (art. 64 AIG y las disposiciones siguientes de la AIG).

10. Procedimiento de recurso en materia de asilo: el caso especial

Los recursos en materia de asilo siguen una estructura procedimental separada y en parte acelerada, regulada en la Ley de asilo (AsylG, SR 142.31), en particular en el art. 105 AsylG y las disposiciones siguientes, así como en el art. 108 AsylG.

Primera instancia: SEM

Las decisiones de asilo son dictadas por la Secretaría de Estado de Migración (SEM), no por las autoridades cantonales de migración. Las solicitudes de asilo se reciben y tramitan de forma centralizada en los centros federales de asilo (BAZ).

Instancia de recurso: BVGer

Los recursos contra las decisiones de asilo de la SEM van directamente, sin instancia cantonal intermedia, al Tribunal Administrativo Federal. El BVGer es la instancia de recurso de última instancia en asuntos de asilo: un recurso ulterior ante el Tribunal Federal está excluido en asuntos de asilo (art. 83, let. d (SR 173.110) BGG).

Procedimiento acelerado (fase BAZ)

En el procedimiento acelerado (la solicitud de asilo se tramita íntegramente en el BAZ) rige un plazo de recurso breve: 7 días laborables desde la notificación de la decisión negativa de asilo (art. 108, al. 1, AsylG). En el procedimiento Dublín, el plazo es de 5 días laborables (art. 108, al. 3, AsylG).

Procedimiento ampliado

En el procedimiento ampliado (la solicitud de asilo se tramita fuera del BAZ, con asignación a un cantón) rige el plazo ordinario de 30 días (art. 108, al. 2, AsylG).

Representación legal asignada

En la fase BAZ, las personas solicitantes de asilo tienen derecho a una representación legal gratuita (art. 102f AsylG y las disposiciones siguientes de la AsylG). Esta es proporcionada por las organizaciones de representación legal mandatadas por la SEM y está encargada del asesoramiento, del acompañamiento en la audiencia y de la redacción del recurso.

En el procedimiento ampliado, la representación legal asignada es menos generalizada: las personas solicitantes de asilo dependen a menudo de una abogada o un abogado privados, de oficinas de asesoramiento jurídico o de la representación por ONG.

Anti-Scope (STRICT)

SIP NO da ninguna estrategia de asilo, NINGUNA valoración de motivos de asilo individuales y NINGUNA evaluación de las perspectivas de éxito de un recurso de asilo. Los recursos en materia de asilo corresponden a la representación legal asignada en los procedimientos BAZ o a una representación especializada en derecho de asilo y migración e inscrita en un registro cantonal de abogados (BfR). Para la clasificación en materia de derecho de asilo, véase el Glosario de la Ley de asilo.

11. Lo que no es recurrible

No toda decisión es recurrible, y no toda situación jurídica conduce a una decisión recurrible:

  • Decisiones firmes: Si el plazo de recurso ha vencido (por regla general 30 días desde la recepción), la decisión es firme. Un recurso posterior es extemporáneo y no se admite a trámite. Una restitución solo es posible en caso de impedimento sin culpa (art. 24 (SR 172.021) VwVG).
  • Órdenes procesales sin impugnabilidad autónoma: Las meras órdenes procesales incidentales (p. ej. señalamientos de fechas) no son, por regla general, impugnables mediante recurso autónomo: solo pueden impugnarse junto con la decisión final, en la medida en que repercutan en ella.
  • Meros actos de gobierno o políticos: Los actos sin efecto de orden en ejercicio de potestad pública en un caso concreto no son decisiones en el sentido del art. 5 (SR 172.021) VwVG.
  • Las propias sentencias del Tribunal Federal: Contra las sentencias del Tribunal Federal ya no está abierta ninguna vía judicial nacional. Queda, una vez agotada la vía judicial interna, la demanda individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Estrasburgo, siempre que pueda alegarse de forma fundamentada una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (EMRK, SR 0.101), en particular del art. 8 (SR 0.101) (derecho al respeto de la vida privada y familiar), del art. 3 (SR 0.101) (prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos) o del art. 6 (SR 0.101) (garantías de un proceso equitativo) EMRK. La demanda ante el TEDH sigue una estructura procedimental propia con plazo propio y no se trata en profundidad en este archivo.

Nota sobre el plazo del TEDH: Con la entrada en vigor del Protocolo n.º 15 al EMRK, el plazo para la demanda individual se redujo de seis a cuatro meses desde la decisión interna definitiva. El plazo exacto y su aplicabilidad en el caso concreto deben ser verificados por una representación especializada antes de una demanda ante el TEDH.

12. Obligación de asistencia letrada y registro de abogados

Ninguna obligación general de representación

Ante las instancias cantonales de recurso y el BVGer no existe obligación general de representación: la persona recurrente puede representarse a sí misma. En la práctica, sin embargo, la autorrepresentación conlleva riesgos considerables debido a los requisitos formales (en particular del escrito de recurso) y a la complejidad material del derecho de extranjería.

Ante el Tribunal Federal, la necesidad de hecho de representación letrada es mayor (véase la sección 4).

Registro de abogados y reglas profesionales (BGFA)

La representación ante los tribunales suizos en el ámbito del monopolio presupone, por regla general, la inscripción en un registro cantonal de abogados (Ley federal sobre la libre circulación de los abogados, BGFA, SR 935.61; en particular art. 4 (SR 935.61) y art. 8 (SR 935.61) BGFA sobre los requisitos de inscripción en el registro). Los registros cantonales de abogados pueden consultarse a través del buscador de abogados de la Federación Suiza de Abogados (SAV/FSA) (referencia en el frontmatter).

13. Indicaciones sobre plazos (puramente fácticas)

Incumplir el plazo: consecuencias

El incumplimiento del plazo de 30 días conduce, en principio, a la firmeza de la decisión impugnada. Una restitución según el art. 24 (SR 172.021) VwVG solo es posible en constelaciones estrechamente delimitadas:

  • la persona recurrente o su representación se vio impedida sin culpa de presentar el escrito a tiempo (p. ej. hospitalización de urgencia, accidente, fallecimiento de familiares cercanos, fenómeno natural),
  • la solicitud de restitución debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la desaparición del impedimento,
  • el acto procesal omitido debe realizarse al mismo tiempo que la solicitud de restitución.

La práctica de restitución es restrictiva: muchas solicitudes de restitución se desestiman.

Calcular el plazo

Lo determinante es la recepción de la decisión, no el envío. El propio día de la recepción no se computa en el plazo (art. 20, al. 1 (SR 172.021) VwVG): el plazo comienza el día siguiente. El vencimiento del plazo es el final del día 30.

Ejemplo de cálculo ilustrativo (sin días festivos, únicamente para ilustrar la metodología): Si una decisión se notifica un lunes, el plazo comienza el martes siguiente; termina 30 días después al final del día. El recurso debe haber llegado a la instancia de recurso a más tardar el último día del plazo o haberse depositado como envío postal ese día (lo determinante es el matasellos del correo suizo o la entrega con efecto de respeto del plazo según el art. 21, al. 1 (SR 172.021) VwVG). El cálculo concreto debe realizarse cuidadosamente en el caso concreto a partir de la fecha real de recepción y de los eventuales días festivos.

En caso de notificación postal certificada con envío no recogido, se aplica la ficción de notificación de siete días (art. 20 (SR 172.021), al. 2bis, VwVG): el envío se considera notificado el séptimo día después del intento de notificación infructuoso, aunque no se haya recogido, siempre que debiera contarse con la notificación.

Vencimiento del plazo en fin de semana o día festivo

Si el vencimiento del plazo cae en sábado, domingo o en un día festivo reconocido en la sede de la autoridad, el plazo termina el siguiente día laborable (art. 20, al. 3 (SR 172.021) VwVG).

14. Índice de referencias cruzadas

Este archivo es referenciado desde los siguientes dosieres de SIP-v3 (selección):

Este archivo remite, a su vez, a las siguientes normas federales; los números de artículo pertinentes se indican en el texto con el respectivo número SR; véanse también las referencias a Fedlex en el frontmatter:

  • VwVG (SR 172.021), disposiciones utilizadas: 5, 8, 20, 21, 21a, 22, 24, 38, 50, 52, 55, 65
  • BGG (SR 173.110), disposiciones utilizadas: 40, 42, 64, 83, 100, 103, 106, 113 y siguientes
  • VGG (SR 173.32), disposición utilizada: 31
  • AIG (SR 142.20), disposiciones utilizadas: 30, 62, 63, 64, 67
  • AsylG (SR 142.31), disposiciones utilizadas: 102f, 105, 108
  • BGFA (SR 935.61), disposiciones utilizadas: 4, 8, 12
  • BV (SR 101), disposición utilizada: 29, al. 3
  • EMRK (SR 0.101), disposiciones utilizadas: 3, 6, 8

15. Anti-Scope (completo)

SIP no da en este archivo ni en ninguna respuesta de Clara basada en él ninguna:

  • estrategia de argumentación del recurso ni de defensa, ni en general ni en el caso concreto,
  • evaluación de las perspectivas de éxito, tampoco negativa ("Este recurso no va a prosperar") ni relativa ("Los recursos contra esta base de la AIG son estadísticamente exitosos"),
  • guía para la autorrepresentación: las indicaciones estructuradas sobre forma y contenido del recurso son una orientación procedimental, no una plantilla para un escrito de recurso elaborado,
  • asesoramiento transversal de derecho penal, de derecho social o de derecho constitucional: estos se solapan a menudo con los recursos de derecho migratorio, pero son áreas especializadas separadas con sus propios requisitos de especialización.

Esta reserva no es meramente editorial, sino que sigue las reglas profesionales de la abogacía (art. 12 (SR 935.61) BGFA): SIP explica la situación jurídica en general y no asume ninguna gestión individual de mandato.

Para el recurso individual: Debe otorgarse sin demora mandato a una representación especializada en derecho migratorio e inscrita en un registro cantonal de abogados (BfR); el plazo de 30 días desde la recepción de la decisión forma parte, en el derecho administrativo suizo, de los plazos absolutamente improrrogables. Su incumplimiento significa, en prácticamente todos los casos, la firmeza de la decisión.

Remisión en caso de emergencia y crisis: En constelaciones con decisión de expulsión, ejecución inminente o crisis aguda (suicidalidad, separación familiar, protección de menores), Clara remite obligatoriamente primero a los recursos de la Crisis-Card (en particular Tel. 143, Die Dargebotene Hand, así como los servicios de asesoramiento y de ayuda a los refugiados pertinentes), antes de facilitar información procedimental.